在一些法律體系中，檢察官、專利審查員和法院已經(jīng)可以通過嚴(yán)密的規(guī)則識(shí)別預(yù)言發(fā)明專利，因此，更明確地區(qū)分預(yù)言性和非預(yù)言性專利不會(huì)產(chǎn)生法律影響，而且，前者將繼續(xù)得到承認(rèn)和獎(jiǎng)勵(lì)，并且會(huì)降低混淆的風(fēng)險(xiǎn)。

 

       盡管這可能會(huì)讓科學(xué)家們感到驚訝，但在美國許多行政轄區(qū)，人們不需要在實(shí)踐中實(shí)施一項(xiàng)發(fā)明并證明它如預(yù)期的那樣有效，就可以獲得專利。

 

       甚至，發(fā)明者可以為預(yù)測(cè)的實(shí)驗(yàn)方法和結(jié)果申請(qǐng)專利，只要這些預(yù)言發(fā)明不是用過去時(shí)態(tài)寫的。

 

       近日，美國福特漢姆大學(xué)法學(xué)院的Janet Freilich和斯坦福大學(xué)法學(xué)院的Lisa Larrimore Ouellette在《科學(xué)》上撰文論述了這種預(yù)言發(fā)明專利，表示允許未經(jīng)測(cè)試的結(jié)論獲得專利，可能鼓勵(lì)研究者更早地披露新想法，并為其提供更早的法律權(quán)利確定性。

 

       “預(yù)言發(fā)明是對(duì)一項(xiàng)未經(jīng)測(cè)試的發(fā)明將如何工作的預(yù)測(cè)。”Ouellette告訴《中國科學(xué)報(bào)》，“沒有一個(gè)國家將專利限制在極精細(xì)的描述下，因?yàn)檫@樣其他人就可以進(jìn)行小幅度修改，從而避免侵犯專利，但是美國允許基于可靠預(yù)測(cè)申請(qǐng)專利。”

 

       “預(yù)言發(fā)明是建立在實(shí)證發(fā)明基礎(chǔ)之上、對(duì)實(shí)證發(fā)明的延伸和擴(kuò)展。”北京大學(xué)先進(jìn)交叉學(xué)科研究院和大數(shù)據(jù)研究院講席教授陳東敏告訴《中國科學(xué)報(bào)》。

 

       然而，過早授予專利也可能阻礙研究人員推動(dòng)想法“開花落地”。即使預(yù)言發(fā)明專利是可取的，Ouellette等人仍認(rèn)為這樣的專利需要更嚴(yán)格的監(jiān)督和清晰的標(biāo)簽。

 

       “因?yàn)檫@些專利可能會(huì)產(chǎn)生不必要的混淆，許多人不太可能意識(shí)到并非所有的專利申請(qǐng)都是基于實(shí)際數(shù)據(jù)的。”Ouellette說。

 

       專利不是科學(xué)文獻(xiàn)

 

       “預(yù)言發(fā)明申請(qǐng)專利并不是一個(gè)新做法，實(shí)際上專利并不等同于科學(xué)文獻(xiàn)，它不需要證明，專利保護(hù)的是新想法，當(dāng)然這個(gè)想法必須有新穎性和適度披露性。”陳東敏說。

 

       美國專利和商標(biāo)局（USPTO）在1981年就正式承認(rèn)了預(yù)言發(fā)明可申請(qǐng)專利。一份專利申請(qǐng)書只需要包含足夠的信息，能使相關(guān)領(lǐng)域有經(jīng)驗(yàn)的人員認(rèn)為可信地展示了如何制造和使用這項(xiàng)發(fā)明，就能申請(qǐng)專利。

 

       “專利申請(qǐng)的慣例是，同行認(rèn)為一項(xiàng)發(fā)明可以實(shí)現(xiàn)，基本就能獲專利，并沒有要求必須通過實(shí)驗(yàn)驗(yàn)證。”中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、中科院研究生院法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)系教授李順德告訴《中國科學(xué)報(bào)》。

 

       “預(yù)測(cè)結(jié)論是對(duì)沒有實(shí)際進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)的描述。它們必須用現(xiàn)在時(shí)態(tài)或?qū)頃r(shí)態(tài)。例如，你可以說‘一個(gè)女人服用了5毫克的藥物X，她的血壓下降了10%’。如果你沒有給這個(gè)女人真正用藥，那么這就是預(yù)言性結(jié)論。在美國，這些允許被用來證明專利的有效性。”Freilich告訴《中國科學(xué)報(bào)》。

 

       研究人員表示，初步研究表明，預(yù)言發(fā)明專利在化學(xué)和生物學(xué)中特別普遍。據(jù)估計(jì)，在這些領(lǐng)域中，美國有17%的專利是預(yù)言性的，而幾乎1/4的專利至少有一個(gè)預(yù)言發(fā)明——使預(yù)測(cè)性成為一個(gè)常見的特征。

 

       另一方面，作者認(rèn)為，歐洲、加拿大、日本和中國對(duì)這些預(yù)言發(fā)明專利持更大的懷疑態(tài)度。但是即便對(duì)這種專利持懷疑態(tài)度的國家仍能感受到它們的影響。

 

       “在某些司法管轄區(qū)，尤其是歐洲，人們對(duì)預(yù)言發(fā)明持更大的懷疑態(tài)度，因?yàn)樗鼈儾⒉徽鎸?shí)。”Freilich 提到，“在專利中包含一個(gè)實(shí)驗(yàn)的目的(無論是預(yù)測(cè)的還是其他的)是為了表明專利權(quán)人已經(jīng)有了這項(xiàng)發(fā)明，這項(xiàng)發(fā)明是有用的，并且為其他人能夠制造和使用這項(xiàng)發(fā)明提供足夠的信息。如果這個(gè)實(shí)驗(yàn)完全是預(yù)言性的，它可能不會(huì)真正起作用，所以它可能無法發(fā)揮這些功能。”

 

       困惑里藏著利益

 

       而文章作者之所以關(guān)注預(yù)言發(fā)明專利，是因?yàn)樽x者可能會(huì)感到困惑，且許多科學(xué)家和投資者并不知道有這種專利的存在。“因?yàn)樗鼈儾皇沁^去時(shí)態(tài)，專利專家可以在美國專利中鑒別出這種專利，但許多人并不知道這個(gè)時(shí)態(tài)規(guī)則。而且，在其他專利機(jī)構(gòu)的翻譯中，時(shí)態(tài)的區(qū)別可能會(huì)消失。例如，我的理解是漢語動(dòng)詞的形式不會(huì)像英語一樣隨著時(shí)態(tài)的變化而變化。”Ouellette說。

 

       但是，為何人們即便一頭霧水，仍不放棄對(duì)這種專利的喜愛？

 

       為了探索預(yù)言發(fā)明專利為專利權(quán)人帶來好處，研究人員拜訪了美國專利檢察官。Ouellette等人將那些用現(xiàn)在時(shí)態(tài)或?qū)頃r(shí)態(tài)撰寫的專利定義為預(yù)言發(fā)明專利。然后，他們聯(lián)系了隨機(jī)抽取的化學(xué)和生物學(xué)領(lǐng)域的專利檢察官，后者在2011年至2013年提交的專利申請(qǐng)中，要么沒有預(yù)言發(fā)明專利，要么預(yù)言發(fā)明專利申請(qǐng)過半。他們進(jìn)行了26次訪談，回收率為67%。

 

       申請(qǐng)過預(yù)言發(fā)明專利的檢察官總是解釋說，這些申請(qǐng)能清楚地表明，在專利申請(qǐng)截止日期前沒有時(shí)間或金錢進(jìn)行測(cè)試的情況下，發(fā)明者希望一個(gè)創(chuàng)意如何發(fā)揮作用。由于專利可以涵蓋一項(xiàng)發(fā)明的所有變體，這些變體的描述足夠詳細(xì)，其他人無需進(jìn)行大量實(shí)驗(yàn)就可以制作和使用，因此預(yù)言發(fā)明專利可以擴(kuò)展專利的法律保護(hù)。

 

       “在美國，申請(qǐng)專利和維護(hù)專利的費(fèi)用高昂，即便先占有了優(yōu)先權(quán)，被其他人駁倒的門檻也很高。”陳東敏說。預(yù)言發(fā)明專利可以幫助發(fā)明者擴(kuò)展專利覆蓋范圍，而不僅局限于實(shí)驗(yàn)室所做的具體工作，包括阻止競爭對(duì)手研發(fā)類似技術(shù)。

 

       但對(duì)專利所有權(quán)人來說，唯一的好處可能會(huì)因?yàn)橐蟾逦鴾p少。研究人員表示，幾位檢察官認(rèn)為，預(yù)言發(fā)明專利可以向潛在投資者展示一項(xiàng)技術(shù)的前景，而潛在投資者可能無法區(qū)分預(yù)測(cè)結(jié)論和實(shí)際進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)。“這種潛在的混亂被認(rèn)為是專利權(quán)人的利益，但這種利益似乎不值得保留。”Freilich說。

 

       更清晰有用嗎？

 

       在一些法律體系中，檢察官、專利審查員和法院已經(jīng)可以通過嚴(yán)密的規(guī)則識(shí)別預(yù)言發(fā)明專利，因此文章作者認(rèn)為，更明確地區(qū)分預(yù)言性和非預(yù)言性專利不會(huì)產(chǎn)生法律影響，而且，前者將繼續(xù)得到承認(rèn)和獎(jiǎng)勵(lì)，并且會(huì)降低混淆的風(fēng)險(xiǎn)。

 

       人們應(yīng)該做些什么？作者認(rèn)為，一個(gè)簡單而有效的解決方案是，要求在新專利申請(qǐng)中明確標(biāo)注出其中的預(yù)測(cè)性項(xiàng)目?？梢约由弦粋€(gè)標(biāo)題，如“假設(shè)實(shí)驗(yàn)”，或者一個(gè)介紹性短語，如“預(yù)期這些實(shí)驗(yàn)將提供這些結(jié)果”。

 

       “USPTO已經(jīng)要求預(yù)言發(fā)明專利通過使用避免過去時(shí)態(tài)而被標(biāo)記，所以我們的建議并非添加標(biāo)記，只是使現(xiàn)有要求更加有效。此外，應(yīng)該鼓勵(lì)專利起草者注意清晰準(zhǔn)確性，避免可能混淆的短語和細(xì)節(jié)。”Ouellette說。

 

       但陳東敏認(rèn)為，這些建議做法“只是多此一舉，可能并沒有太大意義”。

 

       無論如何，雖然有些專利不是基于實(shí)際結(jié)果，但并不意味著它們會(huì)令人困惑。作者寫道，“科學(xué)家們經(jīng)常以一種明確的方式撰寫資助申請(qǐng)，即他們已經(jīng)獲得了哪些初步數(shù)據(jù)，以及擬議項(xiàng)目的預(yù)期目標(biāo)是什么。也許這是專利界可以向科學(xué)界學(xué)習(xí)的地方。”

 

       此外，F(xiàn)reilich提到，自己正在做一個(gè)項(xiàng)目，這個(gè)項(xiàng)目著眼于專利領(lǐng)域的真實(shí)實(shí)驗(yàn)。“我一直在閱讀關(guān)于科學(xué)中的可復(fù)制性危機(jī)的文獻(xiàn)，許多發(fā)表在期刊上的實(shí)驗(yàn)是不可復(fù)制的。這讓我懷疑，專利領(lǐng)域的真實(shí)實(shí)驗(yàn)是否可以復(fù)制。我收集的數(shù)據(jù)表明，專利領(lǐng)域的許多（或許大多數(shù)）真正實(shí)驗(yàn)是無法復(fù)制的。這意味著，即使發(fā)明者實(shí)際進(jìn)行了專利中描述的實(shí)驗(yàn)，也不能保證這項(xiàng)發(fā)明確實(shí)有效。這篇論文的草稿已被一家雜志接收，幾個(gè)月后就會(huì)出版。”

 

       “美國專利界的探索精神是值得肯定的，而我國專利制度則主要立足國情，提出用創(chuàng)新成果創(chuàng)造財(cái)富，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。”李順德說。

 

       本報(bào)記者 唐鳳