關(guān)鍵詞：發(fā)明 非正常申請(qǐng) 技術(shù)方案 非市場(chǎng)性

 

       0 引言

 

       2020 年 4 月 7 日，世界知識(shí)組織公布的數(shù)據(jù)顯示，中國 2019 年通過 PCT 途徑提交了5.899 萬件專利申請(qǐng)，首次成為提交國際專利申請(qǐng)量最多的國家。與此同時(shí)，我國發(fā) 明專利申請(qǐng)量已連續(xù) 11 年位居世界第一。然而，在專利數(shù)量登頂?shù)氖嗄觊g，業(yè)  內(nèi)對(duì)專利質(zhì)量的擔(dān)憂與研  究熱度卻一直有增無減。投機(jī)者通過抄襲、編造、復(fù)制等手段炮制沒有任何實(shí)際價(jià)值的專利申請(qǐng)，嚴(yán)重?cái)_亂市  場(chǎng)秩序，影響我國專利制  度的公信力。

 

       已有研究中，高校專家、者傾向于從宏觀角度出發(fā)， 通過模型數(shù)據(jù)、理論推證等方式闡述非正常申請(qǐng)對(duì)國家創(chuàng)新能力及社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響 [1-2]，而法官、律師和代理人則一般就典型案例剖析非正常申請(qǐng)?jiān)谔囟I(lǐng)域產(chǎn)生的問題 [3-4]，但都少有在整體層面探討非正常申請(qǐng)的    表現(xiàn)形式和本質(zhì)特征，而    這對(duì)遏制非正常申請(qǐng)、提升專利質(zhì)量具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。此外，發(fā)明申請(qǐng)的  實(shí)質(zhì)審查程序需要占用大量 行政資源，而非正常發(fā)明專 利申請(qǐng)正在擠兌當(dāng)下審查體 系。鑒此，本文重點(diǎn)就發(fā)明 專利的非正常申請(qǐng)問題展開討論，以期對(duì)識(shí)別和遏    制非正常申請(qǐng)，深入推進(jìn)    提質(zhì)增效攻堅(jiān)有所裨益。

 

        1 非正常申請(qǐng)的表現(xiàn)形式

 

        1.1 《75 號(hào)令》中非正常申請(qǐng)的表現(xiàn)形式

 

       早在 2007 年，針對(duì)專利質(zhì)量題引發(fā)的廣泛關(guān)注，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范專利申請(qǐng)行為的若干規(guī)定》（ 以下簡(jiǎn)稱《45 號(hào)令》），對(duì)“非正常申請(qǐng)專利的行為”進(jìn)行規(guī)制。在此之后，基于專利申請(qǐng)的新變化，又于 2017 年 2 月發(fā)布了修改后的《關(guān)于規(guī) 范專利申請(qǐng)行為的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《75 號(hào)令》），進(jìn)一步細(xì)化明確了“非正常申請(qǐng)專利行為”的表現(xiàn)形式。

 

      《75 號(hào)令》中規(guī)定的六種“非申請(qǐng)專利行為”包括：“（一）同一單位或者個(gè)人提交  多件內(nèi)容明顯相同的專利申請(qǐng)；（二）同一單位或者個(gè)人提交多件明顯抄襲現(xiàn)  有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的專利申請(qǐng)；（三）同一單位或者個(gè)人提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡(jiǎn)單替換或者拼湊的專利申請(qǐng)；（四）同一單位或者個(gè)人提交  多件實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技術(shù)效果明顯編造的專利申請(qǐng)；（五）同一單位或者個(gè)人提  交多件利用計(jì)算機(jī)技術(shù)等  隨機(jī)生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專利申請(qǐng)；（六）幫助他人提交或者專利代 理機(jī)構(gòu)代理提交本條第一 項(xiàng)至第五所述類型的專利  申請(qǐng)。”

 

       可見，《75 號(hào)令》規(guī)制的直象是“非正常申請(qǐng)專利的行為”，但《75 號(hào)令》實(shí)際上也間接明確了所稱“非正常申請(qǐng)”的基本類型， 除第五項(xiàng)、第六項(xiàng)外，與發(fā)   明專利有關(guān)的非正常申請(qǐng)    包括：內(nèi)容明顯相同的專利申請(qǐng)（“相同”）、明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)的專利申請(qǐng)（“抄襲”）、不同材料、組分、配、部件等簡(jiǎn)單替換或者拼湊的專利申請(qǐng)（“簡(jiǎn)單替換或者拼湊”）、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技 術(shù)效果明顯編造的專利申請(qǐng)（“編造”）四種。

 

       1.2 實(shí)踐中非正常申請(qǐng)的表現(xiàn)形式

 

       以現(xiàn)金補(bǔ)貼方式提供的無償資助以及其他形式的政策    性支持使申請(qǐng)專利變得有    利可圖，并且資助和支持   的力度大多以申請(qǐng)數(shù)量或  授權(quán)數(shù)量為基準(zhǔn)，如此一   來，非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人    就將“在盡可能短的時(shí)間內(nèi)、以較小的時(shí)間和精力成本、獲得數(shù)量盡可能多的授權(quán)專利”作為炮制非正常申請(qǐng) 的基本策略。實(shí)踐中，以“較小的時(shí)間和精力成本”為目標(biāo)的類型包括“抄襲”“一句話權(quán)利要求”；以“短時(shí)間內(nèi)獲得授權(quán)”為目標(biāo)的類型包括“以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單技術(shù)問題”“虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題”和“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”；以“數(shù)量盡可能多”為目標(biāo)的類型包括“復(fù)制”“惡意分案”等等。下文將結(jié)合各審查領(lǐng)域中的典型案例，詳述以 上非正常申請(qǐng)的表現(xiàn)形式。

 

       1.2.1 抄襲

 

       按照發(fā)明專利授權(quán)條件，襲形成的發(fā)明申請(qǐng)絕無授權(quán)可能。之所以會(huì)出現(xiàn)抄襲現(xiàn)象，重要原因就在于早期部分地方政府在制定資助政策時(shí)，對(duì)處于申請(qǐng)階段的專利給予資金補(bǔ)助， 即，只要申請(qǐng)人向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交了符合形式要求的申請(qǐng)文本并取得申請(qǐng)?zhí)?，便可獲得一定數(shù)量的現(xiàn)金。因此，非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人便通過抄襲這種簡(jiǎn)單高效的方式制造非正常申請(qǐng)。

 

       在形式上，抄襲可以分為部抄襲和部分抄襲。全部抄襲指原封不動(dòng)地抄襲公開 文本，僅替換發(fā)明人和申 請(qǐng)人，但這種方式極易被 系統(tǒng)排查發(fā)覺，因而數(shù)量較少。部分抄襲的形式則較為多，主要表現(xiàn)在對(duì)語句段落的少量增刪，以及對(duì)發(fā)明主題、內(nèi)容的個(gè)別替換或拼湊，典型地包括：①主題變換型抄襲。非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人在抄襲權(quán)利要求和說明書后，簡(jiǎn)單變換發(fā)明主題名稱，例如：現(xiàn)有技術(shù)為“一種桃樹的種植方法”，抄襲后的申請(qǐng)為“一種蘋果樹的種植方法”。②拼湊型抄襲。非正常申請(qǐng)的人在某技術(shù)領(lǐng)域多份公開文本的基礎(chǔ)上，機(jī)械拼接所   選段落，整合形成新的申  請(qǐng)，例如：現(xiàn)有技術(shù)為“一種空調(diào)的節(jié)能裝置”和“一種空調(diào)的安全裝置”，抄襲后的申請(qǐng)為“一種空調(diào)的安全節(jié)  能裝置”。③翻譯型抄襲。非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人通過軟件翻譯無中文同族的國外申請(qǐng)   ，再經(jīng)簡(jiǎn)單文字、結(jié)構(gòu)調(diào)整形成中文申請(qǐng)。④提煉型抄襲。非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人完全 或部分抄襲現(xiàn)有技術(shù)形成說明書，再以此為基礎(chǔ)提煉   權(quán)利要求，不過這種方式   要求具備一定的專利文件撰寫技能，因此數(shù)量也較少。

 

       1.2.2 編造

 

       1.2.2.1 一句話權(quán)利要求

 

       顧名思義，此類非正常申其權(quán)利要求的技術(shù)特征部分只有一兩句話，對(duì)發(fā)明專利而言，這樣的篇幅根本不可能限定出任何具有實(shí)質(zhì)保護(hù)內(nèi)容的技術(shù)方案。同“抄襲” 一樣，這種方式也是早期部分地方政府對(duì)處于申請(qǐng)階段的專利給予資助產(chǎn)生的后果。例如：發(fā)明名稱為“刮地坪的刮桿”的發(fā)明申請(qǐng)，權(quán)利要求僅有一項(xiàng)，全文為“一種刮地坪的刮桿，其特征在 于，包括一個(gè)長(zhǎng)木條本體， 長(zhǎng)木條本體的一端設(shè)置有把手”。說明書也僅寥寥數(shù)句， 其具體實(shí)施方式部分全文 為： “參照附圖，一種刮地坪的刮桿，其特征在于，包括一個(gè)長(zhǎng)木條本體 1，長(zhǎng)木條本體 1 的一端設(shè)置有把手 2。本發(fā)明使用時(shí)能夠更加順手，提高工作效率。”

 

        1.2.2.2以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單術(shù)問題

 

       “以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單術(shù)問題”的方式是 “一句話權(quán)利要求”的另一個(gè)極端。此 類非正常申請(qǐng)見于各個(gè)技術(shù) 領(lǐng)域，尤以機(jī)械、電學(xué)等通常以基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)、元器件等構(gòu)成技術(shù)方案的領(lǐng)域居多。在發(fā)明主題上，申請(qǐng)多選取日常生活、工業(yè)生產(chǎn)中容易接觸到的通用型、基礎(chǔ)型裝置、設(shè)備，或是這些裝置、設(shè)備中的部分零件、模塊，因其基本   原理淺易、組成結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、技 術(shù)資料豐富且方便易得。在發(fā)明所要解決的技術(shù)問題上，也都是相應(yīng)裝置、設(shè)備及 其零件、模塊本身所能解決的固有問題。

 

       然而不同尋常的是，在解技術(shù)問題所設(shè)計(jì)的技術(shù)方案上，其技術(shù)手段的選取 卻極盡繁冗、復(fù)雜。權(quán)利要求書中，獨(dú)立權(quán)利要求撰寫詳盡冗長(zhǎng)、技術(shù)特征大量堆砌，保護(hù)范圍極為狹小。 說明書中，發(fā)明內(nèi)容、實(shí)施例部分基本與權(quán)利要求書相    同，且絕大多數(shù)僅有1 個(gè)實(shí)施例。說明書附圖成圖質(zhì)  量低劣，線條繪制粗糙、尺寸不成比例，并且由于技術(shù)    特征數(shù)量過多，圖示結(jié)構(gòu)    繁雜，部分申請(qǐng)的附圖標(biāo)    記需要采取“數(shù)字化”方式管理，附圖標(biāo)記編號(hào)長(zhǎng)達(dá) 5-7 位。

 

       例如：發(fā)明名稱為“具備加熱功能的自卸車”的發(fā)明申請(qǐng)，技術(shù)方案中各部件之間采用“多米諾骨牌”的方式驅(qū)動(dòng)：螺桿驅(qū)動(dòng)齒輪，齒輪套  接傳動(dòng)帶，傳動(dòng)帶再帶動(dòng)  齒輪……等等，環(huán)環(huán)相扣，往復(fù)循環(huán)，仔細(xì)分析其工作  過程就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中多個(gè)  部件之間根本無法聯(lián)動(dòng)。

 

       再如，發(fā)明名稱為“建筑吊裝裝置”的發(fā)明申請(qǐng)，技術(shù)方案中的絕大多數(shù)技術(shù)  特征純粹就是為了堆砌，  根本沒有合理的機(jī)械邏輯  可言，除了能從附圖中吊   鉤、鏈輪等大致推測(cè)發(fā)明所要實(shí)現(xiàn)的吊裝功能外，其余密布的彈簧、連桿、腔室等零部件即使對(duì)照說明書也難明究竟。

 

       1.2.2.3 虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題

 

       通過“虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題 方式編造的申請(qǐng)一般都具有相對(duì)完整乃至“完善”的結(jié)構(gòu)形式，至少無法像“一句話權(quán)利要求”“以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單技術(shù)問題”等非正常申請(qǐng)那樣在形式層面即可發(fā)覺其 “不正常”之處。此類方式的關(guān)鍵在于：其聲稱解決的技術(shù)問題在現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)、生活中并不存在，即使存在，也只是在極為特定的條件下、以極小的概率發(fā)生，根本不值得動(dòng)用技術(shù)手段進(jìn)行解決，更不必說采用專利的方式加以保護(hù)。此類非正常申請(qǐng)大都是申請(qǐng)人的突發(fā)奇想，比如：為了減輕刷牙時(shí)刷頭溫度過低造成口腔不適的“一種刷頭自動(dòng)加熱的牙刷”、為了防止環(huán)形針在使用后變形的“一種環(huán)形針的矯正裝置”，等等。

 

       不過，此類申請(qǐng)雖然解決技術(shù)問題畸形荒謬，但解 決問題的技術(shù)手段合理， 取得的技術(shù)效果可期，因 此一般都能滿足新穎性、創(chuàng)造性和最低限度上的實(shí)用性要求，并且部分申請(qǐng)文件 撰寫質(zhì)量較高，其權(quán)利要 求書中獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù) 范圍適當(dāng)、從屬權(quán)利要求層次條理分明，說明書中背 景技術(shù)充實(shí)、發(fā)明內(nèi)容完備、實(shí)施方式多樣，在不熟悉相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的人員看來，這些發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)O(shè)計(jì)密、構(gòu)思巧妙，具有相當(dāng)?shù)膶?shí)用價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值，極易被誤判為高價(jià)值專利?？梢?預(yù)見，在今后的一段時(shí)期，此類非正常申請(qǐng)將向政  策傾斜的高新產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)  域靠攏，逐步進(jìn)化成非正常申請(qǐng)的主流形式。

 

       1.2.2.4 編造不易證實(shí)的技術(shù)效

 

      《專利法實(shí)施細(xì)則》第十七條定，申請(qǐng)文件的說明書應(yīng)當(dāng)“寫明發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方    案，并對(duì)照現(xiàn)有技術(shù)寫明    發(fā)明或者實(shí)用新型的有益效果”，以作為新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性以及說明書公開充分等發(fā)明授權(quán)實(shí)質(zhì)條件的審查基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，“技術(shù)效果”是由技術(shù)特征以及技術(shù)特 征之間的關(guān)系之總和所產(chǎn)生的，并且不同技術(shù)領(lǐng)域    對(duì)技術(shù)效果的可預(yù)見水平    不同，[5] 例如：機(jī)械領(lǐng)域的技術(shù)方案多由組件本身的結(jié)構(gòu)、形狀、尺寸、數(shù)量及其組合、連接、聯(lián)動(dòng)方式等技術(shù)特征構(gòu)成，在分析其動(dòng)作方式的    基礎(chǔ)上易于預(yù)期其產(chǎn)生的    技術(shù)效果；而對(duì)于醫(yī)藥、化 學(xué)等領(lǐng)域的技術(shù)方案，其    記載的技術(shù)效果一般須依賴實(shí)驗(yàn)結(jié)果加以證實(shí)才能成立 ，僅憑個(gè)人經(jīng)驗(yàn)難于評(píng)判。

 

       可見，相對(duì)于客觀存在的術(shù)問題和如實(shí)描述的技術(shù)特征，技術(shù)效果的可預(yù)見水平具有不確定性，尤其在醫(yī)藥、化學(xué)等領(lǐng)域，記載的技術(shù)效果是否能夠取得，以及在何種條件下、以 多大程度取得并不能簡(jiǎn)單依靠本領(lǐng)域技術(shù)人員的一般知識(shí)能力進(jìn)行判斷。但在審查實(shí)踐中，審查員大多數(shù)情況下只能根據(jù)文字記述大致推測(cè)技術(shù)效果的可靠程度，對(duì)于真實(shí)情形則囿于現(xiàn)實(shí)條件無從查證，這就使非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人有了通過“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”制造非正常申請(qǐng)的可乘之機(jī)。

 

       例如：發(fā)明名稱為“眼藥其制備方法”的發(fā)明申請(qǐng)， 利用雞肉、蔥白、花椒、醬油、白酒等煎煮制成“眼藥水”。發(fā)明名稱為“戒煙豆腐的制備方法”的發(fā)明申請(qǐng)，聲稱“豆腐與紅糖水蒸過程中結(jié)合成新的氨基酸，食用后達(dá)到  再吸煙口中無味、不想吸煙  的效果，能夠達(dá)到治療戒煙的目的”。發(fā)明名稱為“抗癌注射液及其應(yīng)用”的發(fā)明申請(qǐng)，面對(duì)審查員“本發(fā)明的抗 癌注射液不具有治療癌癥的作用”的質(zhì)疑，申請(qǐng)人提交了由某制藥學(xué)院出具評(píng)價(jià)報(bào)告，聲稱該抗癌注射液的兩份樣本對(duì)實(shí)驗(yàn)癌細(xì)胞的增殖均有較好的抑制活性，據(jù)此審查員作出授權(quán)決定，但隨后該案即因授權(quán)明顯失當(dāng)引起關(guān)注。

 

        1.2.3 復(fù)制

 

       以上介紹的都是單個(gè)申請(qǐng)正常申請(qǐng)撰寫方式，非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人追求的是低 成本、短時(shí)間、高授權(quán)率。但在以申請(qǐng)數(shù)量或授權(quán)數(shù)量為基準(zhǔn)的資助模式下，非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人還有一個(gè)更 重要的需求：申請(qǐng)數(shù)量。

 

       就一般情形而論，這種“ 量需求”通常都圍繞一個(gè)“基礎(chǔ)申請(qǐng)”展開，通過“基礎(chǔ)申請(qǐng)”中部分技術(shù)特征的簡(jiǎn)單組合、替換，復(fù)制出多個(gè)大  致類似的申請(qǐng)，比如：一    項(xiàng)包含A、B、C、D 四個(gè)技術(shù)特征的技術(shù)方案，非正常申    請(qǐng)的申請(qǐng)人可以通過排列    組合的方式，制造出 A+B+C、A+B+D、A+C+D、B+C+D 四個(gè)不同的技術(shù)方案；另外也可以通    過替換的方式，制造出A+B+C+D+E、A+B+C+D+F、A+B+C+D+G…… 等多個(gè)技術(shù)方案。實(shí)踐中最典就是中藥領(lǐng)域，通過數(shù)十  味中藥的選擇組合，衍生  出數(shù)以百計(jì)的非正常專利  申請(qǐng)。機(jī)械、化學(xué)等領(lǐng)域大致與之類似，非正常申請(qǐng)的  申請(qǐng)人通過不同材料、組分、配比、部件等的替換組合， 在短時(shí)間內(nèi)復(fù)制出數(shù)量可觀的非正常申請(qǐng)。單就這個(gè)“基礎(chǔ)申請(qǐng)”而論可能是通過“抄襲”“編造”制造的非正常申請(qǐng)，也可能本身就是一個(gè)正常申請(qǐng)，只不   過非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人為  了取得更多政策紅利，以  此為基礎(chǔ)復(fù)制出多個(gè)非正  常申請(qǐng)。在這個(gè)問題上，部 分不良代理機(jī)構(gòu)和代理從  業(yè)人員起到了推波助瀾的作用，他們以“專利挖掘”“專利布局”等專業(yè)術(shù)語為幌子， 鼓動(dòng)和慫恿不了解專利制  度的申請(qǐng)人將原本正常的、甚至是高價(jià)值的專利申請(qǐng)通過拆分、細(xì)化、替換等手段制造出雷同但毫無價(jià)值的多份申請(qǐng)，非但沒有為申請(qǐng)人帶來額外收益，反而使原申  請(qǐng)也因之被視為非正常申請(qǐng)而受到行政處理。

 

       除此之外，通過分案的辦繁殖分案申請(qǐng)也是一段時(shí)期內(nèi)比較突出的造假方，申請(qǐng)人惡意利用分案制  度，從母案中分出數(shù)個(gè)、  數(shù)十個(gè)分案申請(qǐng)。分案申請(qǐng)不僅能規(guī)避針對(duì)非正常申請(qǐng)  的系統(tǒng)排查，還能利用母案的審查結(jié)論在一定程度左右結(jié)案方向，提高授權(quán)概率。

 

       綜上所述，以上“抄襲”“編”“復(fù)制”等手段并非單獨(dú)使用，大多數(shù)情況下非正常申 請(qǐng)的申請(qǐng)人會(huì)并用上述手 段，比如：在抄襲公開文 本背景技術(shù)的基礎(chǔ)上，虛 構(gòu)或夸大技術(shù)問題，并使 用復(fù)雜技術(shù)手段解決這一  問題；再比如，在虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題的同時(shí)，編造不易證實(shí)的技術(shù)效果。這些造假方式都使得非正常申請(qǐng)更加具有專業(yè)性和隱蔽性。

 

        2 非正常申請(qǐng)的本質(zhì)特征——非市場(chǎng)性

 

        2.1 非正常申請(qǐng)與低質(zhì)量申請(qǐng)

 

       從已有文獻(xiàn)看，專家學(xué)者數(shù)從專利質(zhì)量的角度出發(fā)  ，以“低質(zhì)量申請(qǐng)”指稱并論述非正常申請(qǐng)的形式特征與不良影響。誠然，非正常申請(qǐng)一般情況下都屬于低  質(zhì)量申請(qǐng)，但僅以“低質(zhì)量”表征非正常申請(qǐng)則存在明顯的邏輯缺陷。

 

       首先，“專利質(zhì)量”本身概糊。谷麗、郝濤等在梳理了國內(nèi)外大量專利質(zhì)量相關(guān)文   獻(xiàn)后，從專利的技術(shù)性、   法定性和商業(yè)性三個(gè)方面對(duì)專利質(zhì)量做出界定，但同時(shí)也承認(rèn)：當(dāng)前對(duì)“專利質(zhì)量  ”內(nèi)涵的研究并無共識(shí)，學(xué)界對(duì)“專利質(zhì)量”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。[6]

 

       其次，“低質(zhì)量”問題在“正請(qǐng)”中同樣存在。舉例來說， 在一個(gè)班級(jí)里，按學(xué)習(xí)成績(jī)  劃分會(huì)有優(yōu)等生、中等生和差等生，且無論教育質(zhì)量    高低，總會(huì)有排名靠后的“ 差等生”存在。專利體系也是如此，按專利質(zhì)量劃分也存在高質(zhì)量申請(qǐng)、一般申請(qǐng)和低 質(zhì)量申請(qǐng)，并且依據(jù)國家科技水平和創(chuàng)新能力高低不    同，總會(huì)有一定數(shù)量的低質(zhì)量申請(qǐng)維持在與之相應(yīng)    的比例上。由此可見，單純 意義上的低質(zhì)量申請(qǐng)本身    就是專利制度發(fā)展過程中的正常事物，僅憑“低質(zhì)量    ”無法區(qū)分專利體系中質(zhì)量    較低的“正常申請(qǐng)”和為了套取政策紅利產(chǎn)生的“非正常申請(qǐng)”。

 

       再次，“低質(zhì)量”只是非正請(qǐng)的表現(xiàn)結(jié)果，并不能反映 “非正常申請(qǐng)”產(chǎn)生的深層次動(dòng)因。在歐美國家專利制度 發(fā)展歷程中，也出現(xiàn)過諸如“專利叢林”“專利海盜”等導(dǎo)致社會(huì)創(chuàng)新效率降低的“ 問題專利”，但這些“問題專利”的出發(fā)點(diǎn)還是集中在攫取不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)收益，而我國非常申請(qǐng)自始不以尋求嚴(yán)格意義下的市場(chǎng)收益為動(dòng)機(jī)，因此，從動(dòng)機(jī)層面剖析非正常申請(qǐng)就成為概括其本質(zhì)特征的關(guān)鍵。

 

        2.2 非正常申請(qǐng)的“非市場(chǎng)性”

 

       通常情況下，市場(chǎng)主體申利的動(dòng)機(jī)分為兩類：一類   是出于技術(shù)壟斷、賺取專利許可費(fèi)、技術(shù)出售等市場(chǎng)收益因素，另一類是技術(shù)干擾、產(chǎn)品和企業(yè)宣傳、技術(shù)公開、專利對(duì)抗和專利威脅、加入專利池組織或參與標(biāo)準(zhǔn)制定等市場(chǎng)戰(zhàn)略因素，[7]  但無論是出于市場(chǎng)收益因素還是市場(chǎng)戰(zhàn)略因素，市場(chǎng)主體   的基本需求都是保護(hù)創(chuàng)新   成果、提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。與之截然不同的是，投機(jī)者制   造非正常申請(qǐng)的動(dòng)機(jī)則集中在獲取政府資助以及其   他形式的政策紅利，所申   請(qǐng)的專利無法在嚴(yán)格意義  下的市場(chǎng)環(huán)境中取得實(shí)質(zhì)  效用和經(jīng)濟(jì)利益。進(jìn)一步地，就其所謂“發(fā)明創(chuàng)造”而言，本質(zhì)上就是申請(qǐng)文本的編撰，只求滿足專利法規(guī)在申請(qǐng)形式上的各項(xiàng)規(guī)定，而與專利制度促進(jìn)科學(xué)  技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展  的主旨毫不相關(guān)。因此，申請(qǐng)動(dòng)機(jī)的“非市場(chǎng)性”就構(gòu)成 了非正常申請(qǐng)的本質(zhì)特征。

 

       還需要說明的是，“非市場(chǎng)”不等于“政策性”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身關(guān)乎國家發(fā)展，而行政手段對(duì)促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系現(xiàn)代化具有重要的戰(zhàn)略意義。上世紀(jì)，美國在擁有體系完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與政策的聯(lián)動(dòng)，從而建立起專利大國、品牌大國 、版權(quán)大國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢(shì) 地位。[8] 在政策實(shí)施層面，政府無論是為了強(qiáng)化對(duì)高新技術(shù)行業(yè)的扶持力度，還是為了減輕小微企業(yè)的專利費(fèi)用負(fù)擔(dān)，所有的政策成效最終都要落實(shí)在具體 的專利上。因此，只要政策引導(dǎo)下的專利申請(qǐng)能夠立足于創(chuàng)新成果保護(hù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力提升的初衷，那么其無論質(zhì)量高低，就都不在非  正常申請(qǐng)之列。

 

       2.3 “非市場(chǎng)性”的具體表現(xiàn)

 

       2.3.1 主體方面

 

       按照專利制度演進(jìn)的一般律，隨著科技發(fā)展，發(fā)明創(chuàng)造的主體會(huì)從個(gè)體發(fā)明者轉(zhuǎn)變?yōu)樵谘邪l(fā)機(jī)構(gòu)中分工協(xié)作的專業(yè)技術(shù)人員。[9]反觀非正常申請(qǐng)，單打獨(dú)斗式的個(gè)人申請(qǐng)人卻占到相當(dāng)比例，且其登記地址多為村、鎮(zhèn)、小區(qū)等經(jīng)常住所地；而企業(yè)發(fā)明人則多冠以“設(shè)計(jì)”“科技”“開發(fā)”等名稱，其實(shí)際提交申請(qǐng)的技術(shù)  領(lǐng)域也常與主營范圍不符 。分析個(gè)中緣由，一方面，在簡(jiǎn)政放權(quán)的大背下，注冊(cè)資本由實(shí)繳制轉(zhuǎn)為認(rèn)繳制，注冊(cè)公司變得簡(jiǎn)便高效，另一方面，市場(chǎng)上借用、冒用、購買身份證等違規(guī)手段注冊(cè)公司的行為早已屢見不鮮，[10] 藉此， 非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人得以借用、冒用、購買個(gè)人身份信息，或是利用實(shí)際控制下 的、只為申請(qǐng)專利注冊(cè)成立的多個(gè)公司，分散提交非正常申請(qǐng)。

 

       2.3.2 技術(shù)領(lǐng)域方面

 

       現(xiàn)代社會(huì)，發(fā)明已然不是 一人一時(shí)靈感的火花閃現(xiàn)”，而是有計(jì)劃、有步驟的群體性勞動(dòng)。[11]  即便是申請(qǐng)程序，也需要申請(qǐng)人在技術(shù)層  面和法律層面，通過對(duì)創(chuàng) 新成果進(jìn)行篩選、拆分和剖析，提煉出具有保護(hù)價(jià)值的技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)，最終整理形成申請(qǐng)文件。可見，無論是發(fā)明過程還是申請(qǐng)過程，都需要耗費(fèi)大量的精力和時(shí)間。而對(duì)于非正常申請(qǐng)，非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人只需一臺(tái)電腦和基本辦公軟件，就能在數(shù)天內(nèi)橫跨幾十個(gè)技術(shù)領(lǐng)域，提交幾十甚至上百件專利申請(qǐng)。

 

        2.3.3 內(nèi)容方面

 

       非正常申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)容上形形色、五花八門，但這些申請(qǐng) 的技術(shù)方案基本都不具備付諸制造或使用的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。這一點(diǎn)首先需要和實(shí)用性相區(qū)分：專利法要求的實(shí)用性是指“發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蛘呤褂茫⑶夷軌虍a(chǎn)生積極效果”，雖然大部分非正常申請(qǐng)都能在最低限度上滿足實(shí)用性的要求，即，本領(lǐng)域技術(shù)人員一 般能夠在公開內(nèi)容的指引下制造出對(duì)應(yīng)產(chǎn)品或者實(shí) 施對(duì)應(yīng)方法。但問題的關(guān)鍵是，一個(gè)理性人根本不會(huì)采用非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人提供的技術(shù)手段去解決技術(shù)問題，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界中 存在大量較之更為簡(jiǎn)捷高效的替代方案，比如：對(duì)于“多米諾骨牌”式的機(jī)械聯(lián)動(dòng)結(jié)構(gòu)，本領(lǐng)域技術(shù)人員 完全可以找到更為實(shí)用的等效傳動(dòng)形式；再比如， 對(duì)于為了減輕刷牙時(shí)刷頭溫度過低造成口腔不適而發(fā)明的“刷頭自動(dòng)加熱”的牙刷，拋開技術(shù)問題的合理性不論，日常生活中完全可以通過熱水浸泡刷頭的方式解決這一問題。

 

        2.3.4 價(jià)值方面

 

       專利制度作為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)工，產(chǎn)業(yè)利益才是根本的法律原則。[12]  但另一方面，專利具有法律意義，其經(jīng)濟(jì)意義卻頗為模糊。[13]  在專利體系中，即便是技術(shù)含量較高的專利，最終也只很少一部分能真正實(shí)現(xiàn)商業(yè)化，其余大部分專利或是由于申請(qǐng)主體的自身原因，或是由于市場(chǎng)情勢(shì)變遷，都無法有效實(shí)現(xiàn)其商業(yè)價(jià)值，但是這些專利至少在一定時(shí)期內(nèi)或一定情境下，都具備在生產(chǎn)和競(jìng)爭(zhēng)中產(chǎn)生市場(chǎng)價(jià)值的能力或可能。而對(duì)于非正常申請(qǐng)，產(chǎn)生市場(chǎng)價(jià)值自始不在非正常申請(qǐng)的申請(qǐng)人考慮之列，技術(shù)方案的無價(jià)值性直接決定了其不具備產(chǎn)生市場(chǎng)收益的任何可能，即使僥幸獲得授權(quán)，專利權(quán)人也會(huì)在獲得資金補(bǔ)助或其他政策收益后，因欠繳年費(fèi)等原因主動(dòng)放棄。最后， 這些專利只能沉淀在數(shù)據(jù)庫中，變成文字游戲里的發(fā)明創(chuàng)造。

 

       3 對(duì)非正常申請(qǐng)的思考

 

       3.1 非正常申請(qǐng)是對(duì)專利基本理論的嚴(yán)重違背

 

       專利契約理論認(rèn)為，專利本質(zhì)上是專利權(quán)人與社會(huì) 公眾簽訂的社會(huì)契約，國家基于專利制度賦予專利權(quán)人一定范圍與期限內(nèi)的 獨(dú)占權(quán)，使之獲得壟斷性利益。相應(yīng)地，專利權(quán)人公開其發(fā)明創(chuàng)造，使社會(huì)獲 得新的技術(shù)知識(shí)，公眾在期限屆滿后也得以自由使 用專利技術(shù)，從而使社會(huì)總財(cái)富不斷增加。[14] 但現(xiàn)實(shí)中，非正常專利由于其技術(shù) 方案不具有被理性人付諸 制造或使用的現(xiàn)實(shí)可能， 因此根本不能使社會(huì)總知 識(shí)或總財(cái)富增加。反過來， 投機(jī)者卻能取得來自政府 的不正當(dāng)補(bǔ)助，僅就這點(diǎn) 看，非正常申請(qǐng)與其說是 專利權(quán)人與社會(huì)公眾簽訂 的社會(huì)契約，倒不如說是 投機(jī)者為騙取補(bǔ)助同政府簽訂的“詐騙合同”。專利補(bǔ)償理論認(rèn)為，市場(chǎng)體在發(fā)明創(chuàng)造中需要花費(fèi)較大的成本，而創(chuàng)新成一旦公開，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)  的無形性，極易被其他企  業(yè)免費(fèi)使用，因此需要法  律保障創(chuàng)新者一定時(shí)期內(nèi)  的市場(chǎng)壟斷收益，對(duì)其投  入的研發(fā)成本給予補(bǔ)償。然而，非正常申請(qǐng)無法在市  場(chǎng)生產(chǎn)與競(jìng)爭(zhēng)中帶來實(shí)際  利潤，法律設(shè)定的補(bǔ)償機(jī)  制也就無從發(fā)生作用，專利補(bǔ)償理論失去了合理的  內(nèi)在解釋；更進(jìn)一步，其 所謂“發(fā)明創(chuàng)造”無非就是 資料檢索與申請(qǐng)文本的編撰，沒有任何研發(fā)投入可言，但投機(jī)者卻因之獲得了政策性收益，這就構(gòu)成  了對(duì)專利補(bǔ)償理論的根本違背。

 

        3.2 僅從形式層面無法徹底規(guī)制非正常申請(qǐng)

 

      《75 號(hào)令》通過列舉而非概方式規(guī)定了非正常申請(qǐng)的具體類型，前文也是介紹了審查實(shí)踐中突出 存在的、典型的非正常申請(qǐng)的表現(xiàn)形式。在形式方面， 行政部門無論是從申請(qǐng)人的身份類別、注冊(cè)地址、繳費(fèi)地址、有無代理機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)和代理人的從業(yè)情況等法律層面入手，還是從申請(qǐng)的 技術(shù)領(lǐng)域、權(quán)利要求的撰寫數(shù)量、獨(dú)立權(quán)利要求的特征數(shù)量、說明書中實(shí)施例的數(shù)量等技術(shù)層面入手，非正 常申請(qǐng)的申請(qǐng)人總能找到 應(yīng)對(duì)策略，這些形式要求 至多對(duì)非正常申請(qǐng)形成臨 時(shí)障礙，將短時(shí)期內(nèi)少數(shù) 不擅應(yīng)變的非正常申請(qǐng)堵在專利大門之外。

 

       申請(qǐng)人提高專利的技術(shù)價(jià)和市場(chǎng)價(jià)值不是一朝一夕之功，但投機(jī)者通過總結(jié)高價(jià)值專利在形式上的一般共性把專利申請(qǐng)偽裝得“像”一個(gè)高價(jià)值專利卻并非難事。一方面，在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展 和產(chǎn)業(yè)技術(shù)加速融合的時(shí)代背景下，在研究和生產(chǎn)過程中能夠制造出的、符合專利法形式和實(shí)質(zhì)要求的發(fā)明申請(qǐng)可以說是無窮無盡的，正如美國學(xué)者羅伯特•   莫杰斯所言：  “如果把技術(shù)放在口袋里，再搖一搖，總會(huì)弄出點(diǎn)聲響來”。[15] 另一方面，投機(jī)者在和各種行政手段“ 道高一尺，魔高一丈”的反復(fù)博弈中，非正常申請(qǐng)模式已從集中式的“陣地戰(zhàn)”轉(zhuǎn)向分散式的“游擊戰(zhàn)”，并且正在利用專利制度和審查政策的薄弱環(huán)節(jié)，炮制出數(shù)量更大  、形式更隱蔽、更加難于駁回的非正常申請(qǐng)。這些非正常申請(qǐng)進(jìn)一步擠占本就捉襟  見肘的審查資源，使得在   提質(zhì)增效攻堅(jiān)中不遺余力的審查員更加難堪重負(fù)。 

 

        4 結(jié)語

 

       2019 年全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局長(zhǎng)會(huì)上，申長(zhǎng)雨局長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，要  嚴(yán)厲打擊非正常專利申請(qǐng)  行為。近年來，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局采取約談涉嫌非正常  申請(qǐng)專利的單位和個(gè)人、  開展專利代理行業(yè)“藍(lán)天”專項(xiàng)整治行動(dòng)、將因非正常申請(qǐng)專利行為 5 年內(nèi)受到 2 次行政通報(bào)或者其他嚴(yán)重情節(jié)  的的失信人列入失信名單  等多種措施，進(jìn)一步加大  對(duì)非正常申請(qǐng)的打擊力度  ，有效凈化了市場(chǎng)環(huán)境，  受到社會(huì)的一致好評(píng) [16]。

 

       在非市場(chǎng)性因素刺激下，利申請(qǐng)量和授權(quán)量的增長(zhǎng)并不能反映科技創(chuàng)新水平的任何實(shí)質(zhì)性提升，如果政策引導(dǎo)的中心仍舊集中在專利數(shù)量的擴(kuò)張上，那么在套利動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下，會(huì)越來越多的專業(yè)技術(shù)人員 和法律人員參與到非正常 申請(qǐng)的制造行列當(dāng)中，所  提交技術(shù)方案的隱蔽性和 迷惑性進(jìn)一步得到加強(qiáng)，  屆時(shí)，這些精心炮制的非  正常申請(qǐng)將以更高的概率 逃脫行政規(guī)制和實(shí)質(zhì)審查  程序獲得授權(quán)；緊隨其后  ，而那些專業(yè)技術(shù)人員和  法律人員又會(huì)搖身一變，  成為專利競(jìng)爭(zhēng)性訴訟的積 極參與者，制造對(duì)專利訴  訟體系的新一輪沖擊。最后，我們可能真的會(huì)發(fā)現(xiàn)：“在中國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)最強(qiáng)的人不是智力成果的創(chuàng)造  者，而是那些善于利用知  識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的投機(jī)者”。[17]

 

       一個(gè)國家建立和推進(jìn)專利度，追求的是制度本身蘊(yùn)含的促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng) 發(fā)展的社會(huì)價(jià)值，而不能   將專利申請(qǐng)作為獲得政府   資源的噱頭或是裝點(diǎn)門面的擺設(shè)。[18]    為了徹底清除非正常申請(qǐng)，行政部門應(yīng)當(dāng)   建立健全市場(chǎng)主導(dǎo)下的專   利申請(qǐng)?bào)w系，促進(jìn)專利價(jià)   值與市場(chǎng)機(jī)制的有效銜接   ，逐步實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新主體和市   場(chǎng)的良性循環(huán)。