根據(jù)現(xiàn)有專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。然而，在2008年修改前的《專利法》中并沒(méi)有明確提及“現(xiàn)有技術(shù)”這一概念。2000年修正的《專利法》第二十二條第二款的前半部分中規(guī)定了：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知”。2008年修改后的專利法擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，將在國(guó)外以非出版物方式公開(kāi)(即，使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi))的技術(shù)也納入了現(xiàn)有技術(shù)的范疇[1]。

 

     《專利審查指南》規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。《專利審查指南》還規(guī)定處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。

 

       進(jìn)一步地，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的公開(kāi)方式，《專利審查指南》記載了其包括出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種，均無(wú)地域限制。關(guān)于“使用公開(kāi)”的定義，其中提到了由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開(kāi)，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開(kāi)方式稱為使用公開(kāi)。使用公開(kāi)的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。只要通過(guò)上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。

 

       根據(jù)以上規(guī)定可以總結(jié)得出，使用公開(kāi)包含以下三個(gè)關(guān)鍵要素[2]：

 

       1專利法意義上的“公眾”

 

       專利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但人的數(shù)量、地域范圍等因素不足以對(duì)專利法意義上公眾構(gòu)成限制；與之相對(duì)應(yīng)的概念可稱為“特定人”，如對(duì)相應(yīng)技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容負(fù)有保密義務(wù)的人屬于特定人。處于保密狀態(tài)的技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)，那么當(dāng)其獲知者對(duì)此負(fù)有保密義務(wù)，且在獲知者未違反義務(wù)泄露、傳播技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的情況下，該技術(shù)或設(shè)計(jì)不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計(jì)，相應(yīng)的獲得者為從公眾中特定化出來(lái)的特定人，不屬于專利法意義上的公眾。

 

        2“為公眾所知” 

 

       公眾所知是一種能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，它并不要求公眾必須實(shí)際獲得，是一種公眾想要得知就能得知的狀態(tài)，但這種狀態(tài)必須實(shí)際存在，而不能僅僅是一種有“可能”存在的狀態(tài)。該狀態(tài)本身是使有關(guān)技術(shù)信息“能夠”為公眾獲得。在理解“為公眾所知”的含義時(shí)，有時(shí)容易對(duì)以上所述的“可能”與“能夠”之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆，需要予以注意[1]。

 

       3“實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)”

 

       公開(kāi)的信息應(yīng)當(dāng)包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。公開(kāi)使用能夠使產(chǎn)品處于為公眾獲得的狀態(tài)，但對(duì)于那些不能僅從外觀上獲知產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成和功能等信息的產(chǎn)品，公眾可以通過(guò)其他正當(dāng)方法從中獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)信息的，仍然構(gòu)成使用公開(kāi)，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設(shè)備或檢測(cè)方法進(jìn)行分析檢測(cè)等。

 

       下文結(jié)合兩個(gè)案件，以上述三個(gè)要素針對(duì)“使用公開(kāi)”展開(kāi)討論。

 

       案件1：專利號(hào)為ZL200810116190.8，名稱為“一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法及裝置”[3]，上訴人百度公司、搜狗公司與被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案，屬于中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)專利第一案（搜狗VS百度）系列眾多案件之一。

 

       涉案專利保護(hù)了一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入?yún)^(qū)域包括編碼輸入?yún)^(qū)和字符上屏區(qū)，所述方法包括：當(dāng)輸入焦點(diǎn)在編碼輸入?yún)^(qū)時(shí)，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；當(dāng)所有的編碼全部刪除完時(shí)，暫停接收所述刪除鍵的指令；當(dāng)所述刪除鍵的按鍵狀態(tài)達(dá)到預(yù)置條件時(shí)，繼續(xù)接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區(qū)中的字符。

 

       該案件的爭(zhēng)議點(diǎn)之一在于證據(jù)1’飛利浦9@9r手機(jī)是否公開(kāi)了明確的技術(shù)方案，是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)涉案專利的新穎性。

 

       最終，二審法院認(rèn)定證據(jù)1’飛利浦9@9r手機(jī)公開(kāi)了明確的技術(shù)方案，可以作為現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)涉案專利的新穎性，具體理由如下。

 

       首先，“為公眾所知”是指現(xiàn)有技術(shù)處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，并不意味著公眾實(shí)際上已經(jīng)確定知曉該技術(shù)方案。具體到本案，大部分公眾在拿到手機(jī)實(shí)物時(shí)，都能夠在不接受專業(yè)技術(shù)指導(dǎo)的情況下對(duì)輸入信息進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或長(zhǎng)按刪除鍵操作，即便對(duì)長(zhǎng)按刪除鍵的操作方式不了解，仍可通過(guò)售后服務(wù)或論壇咨詢等方式或者長(zhǎng)按刪除鍵的操作方式（即，公眾在拿到飛利浦9@9r手機(jī)時(shí)，能夠較為容易地得到一種輸入過(guò)程中刪除信息的技術(shù)方案，而不僅僅是一種“可能”），因此，上述對(duì)手機(jī)刪除鍵進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或者長(zhǎng)按操作以刪除輸入信息，已經(jīng)處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)。因此，證據(jù)1’滿足了上述要素1和要素2。

 

       其次，涉案專利涉及輸入信息的刪除方法，輸入信息的刪除方法至少部分能夠通過(guò)用戶操作和相應(yīng)的界面顯示獲知：當(dāng)輸入焦點(diǎn)處于編碼輸入?yún)^(qū)時(shí)，按下刪除鍵，界面顯示刪除已輸入的編碼，此時(shí)其后臺(tái)程序必然包含接收刪除鍵指令的步驟，以響應(yīng)該刪除鍵指令進(jìn)行刪除編碼的操作。在此應(yīng)用場(chǎng)景下，用戶操作界面與手機(jī)后臺(tái)程序是能夠唯一對(duì)應(yīng)的。因此，手機(jī)實(shí)物已公開(kāi)一個(gè)確定的涉及輸入信息刪除方法的技術(shù)方案。從現(xiàn)有技術(shù)中能夠明確地、必然地、唯一地確定的技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的內(nèi)容。此外，本案中百度公司提交了證據(jù)1’飛利浦9@9r手機(jī)，并且在口審過(guò)程中對(duì)飛利浦9@9r手機(jī)進(jìn)行了實(shí)際操作演示過(guò)程，該演示基本上可以確定上述飛利浦9@9r手機(jī)公開(kāi)了確定的具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的技術(shù)方案。因此，證據(jù)1’還滿足了上述要素3。

 

       綜上，證據(jù)1’飛利浦9@9r手機(jī)滿足了上述要素1至3，因而構(gòu)成了使用公開(kāi)。

 

       案件2：2017年度復(fù)審無(wú)效十大案例之“煙酰胺類衍生物的甲磺酸鹽A晶型及其制備方法和應(yīng)用（ZL01815617.7）”發(fā)明專利無(wú)效案（專利權(quán)人：上海宣創(chuàng)生物科技有限公司，請(qǐng)求人：恒瑞醫(yī)藥）[4]

 

       該案中，請(qǐng)求人依據(jù)證據(jù)2（某院甲磺酸阿帕替尼臨床應(yīng)用評(píng)價(jià)分析）主張：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)構(gòu)成公開(kāi)銷售；2、2015年4月～2016年3月期間阿帕替尼在某醫(yī)院的臨床使用構(gòu)成使用公開(kāi)。

 

       專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：關(guān)于公開(kāi)銷售1，雖然證據(jù)2記載了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)用于治療晚期胃癌，但其中并未記載何時(shí)開(kāi)始上市銷售，不能認(rèn)為于批準(zhǔn)日起立即發(fā)生了公開(kāi)銷售的事實(shí)。因而根據(jù)證據(jù)2并不能獲知艾坦公開(kāi)銷售的準(zhǔn)確時(shí)間。

 

       對(duì)于公開(kāi)銷售的時(shí)間問(wèn)題，藥品審批時(shí)間是行政機(jī)關(guān)許可生產(chǎn)的時(shí)間，也就是說(shuō)從批準(zhǔn)日起才能合法生產(chǎn)，公開(kāi)銷售應(yīng)當(dāng)在完成生產(chǎn)之后，因此，藥品的審批時(shí)間(2014.12)不能認(rèn)定為公開(kāi)銷售時(shí)間。在缺乏其它證據(jù)來(lái)證明確切的銷售時(shí)間的情況下，不能認(rèn)為該藥物于2014年12月13日已公開(kāi)銷售。

 

       通常，藥品上架并做好公開(kāi)銷售的所有準(zhǔn)備之時(shí)可以認(rèn)定為藥品的公開(kāi)銷售時(shí)間。因?yàn)樵谶@種情況下，公眾（如患者或消費(fèi)者）才能夠購(gòu)買該藥品并對(duì)其進(jìn)行分析測(cè)試，即，該藥物晶型就處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，而不再僅僅是一種“可能”。

 

       關(guān)于臨床使用2，證據(jù)2記載了“該藥Ⅲ期臨床試驗(yàn)正在進(jìn)行中”，按照國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》中臨床試驗(yàn)的定義，臨床試驗(yàn)是指任何在人體（病人或健康志愿者）進(jìn)行藥物的系統(tǒng)性研究，以證實(shí)或揭示試驗(yàn)藥物的作用、不良反應(yīng)和/或試驗(yàn)藥物的吸收、分布、代謝和排泄，目的是確定試驗(yàn)藥物的療效與安全性。臨床試驗(yàn)是指由醫(yī)師或藥師將藥物提供給患者服用，以驗(yàn)證藥物的治療效果為目的的系統(tǒng)性研究，根據(jù)該使用目的，醫(yī)師或藥師通常并不會(huì)對(duì)藥品進(jìn)行檢測(cè)以獲取其中相關(guān)藥物成分除藥品說(shuō)明書以外的結(jié)構(gòu)信息，接受治療的患者更無(wú)對(duì)藥品進(jìn)行檢測(cè)的可能性，否則違背臨床試驗(yàn)的使用目的。因此，醫(yī)師或藥師均不會(huì)獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)，因而不符合上述要素3。

 

       如果該醫(yī)院與藥品提供者之間存在委托試驗(yàn)關(guān)系，患者也是該醫(yī)院招募的臨床試驗(yàn)志愿者，那么醫(yī)師、藥師及相關(guān)病人均與委托方存在特定關(guān)系，屬于為完成該臨床試驗(yàn)任務(wù)而負(fù)有明示或默示保密義務(wù)的人，不屬于專利法意義上的公眾，而屬于特定人，因而不符合上述要素1和2?？赡苡腥苏J(rèn)為，醫(yī)師、藥師及相關(guān)病人也有可能會(huì)違背其保密義務(wù)，將藥品信息透露出去，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該藥物晶型在委托試驗(yàn)開(kāi)始時(shí)就已經(jīng)為公眾所知？實(shí)際上，這僅僅是一種“可能”，而不是一種實(shí)際存在的狀態(tài)。除非有證據(jù)表明上述人員確實(shí)這樣做了，否則“能夠?yàn)楣娝@得的狀態(tài)”尚未實(shí)際存在，不能以這種狀態(tài)的可能性作為認(rèn)定構(gòu)成使用公開(kāi)的依據(jù)。

 

       因此，證據(jù)2中藥品艾坦的臨床使用并不構(gòu)成使用公開(kāi)，不足以導(dǎo)致甲磺酸阿帕替尼的A晶型成為現(xiàn)有技術(shù)。

 

       小結(jié)

 

       通過(guò)上述兩個(gè)案件的分析可知，判斷使用公開(kāi)是否成立需要看是否滿足上述三要素：1.對(duì)象需要是專利法意義上的公眾，而不是“特定人”；2.技術(shù)方案需要能夠?yàn)楣娝?，而不僅僅是一種“可能”；3.公眾從中能夠得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。只有當(dāng)上述三要素均滿足時(shí)，才構(gòu)成使用公開(kāi)。