為配合專利法新一輪修改工作的推進(jìn)，5月下旬，國家知識產(chǎn)權(quán)局在北京召開了專利法修改專題研討會。研討會主要圍繞專利無效宣告及時生效、懲罰性賠償與外觀設(shè)計、加強(qiáng)行政執(zhí)法等3個專題進(jìn)行，與會專家圍繞上述問題，發(fā)表了自己的觀點，形成了一系列有價值的意見和建議。本報特刊登部分專家觀點，以期對專利法的修改工作形成推動力。

       專利無效宣告決定及時生效

       資料顯示，過去兩年我國專利行政訴訟的平均周期是537天，遠(yuǎn)超行政訴訟法中的法定期限，這也是專利維權(quán)訴訟周期長的原因之一。要解決這個問題，有必要對專利無效宣告請求決定的效力進(jìn)行明確，以加快專利維權(quán)訴訟的審理，解決專利訴訟周期長的難題。

       中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任、教授 李順德

       根據(jù)我的理解，要澄清的幾個問題包括：

       一是專利法第四十六條的修改目的是什么？其實就是要解決現(xiàn)在周期過長的問題。以往如果卷入侵權(quán)訴訟，又會涉及到無效宣告，在人力、物力、精力上拖得當(dāng)事人筋疲力盡，效率不高。

       二是要解決周期過長的問題。從目前看，這涉及到執(zhí)法體制的各個方面，包括法院、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(下稱專利復(fù)審委)等。那么，專利復(fù)審委到底應(yīng)該扮演一個什么角色？如果維持現(xiàn)狀，對專利復(fù)審委的決定不服肯定是提起行政訴訟，專利復(fù)審委就是被告。如果不愿意當(dāng)被告，可以參照國外的模式做準(zhǔn)司法。如此，專利復(fù)審委就相當(dāng)于一審法院，作出的決定相當(dāng)于一審判決，對其決定不服，再進(jìn)行上訴而不是起訴。

       現(xiàn)在專利復(fù)審委作出一個無效決定，并不是立即生效，因為要等著公告。“立即生效”可分為兩種情況。一是無效請求不能成立，專利權(quán)繼續(xù)維持。二是部分無效，或者是完全無效。個人覺得，這種情況下如果立即生效總體上對專利權(quán)人的權(quán)利的維護(hù)不利。按照現(xiàn)在的情況，還要等法院的終審生效才行。

       作為一般的行政決定，可能按照行政法的規(guī)定，應(yīng)該是做完了以后就生效，為什么專利法中對專利權(quán)被無效這么謹(jǐn)慎，是有其歷史原因的，這是各國多年歷史經(jīng)驗的積累。

       所以，現(xiàn)在我們要綜合考慮修法的傾向、利益的平衡等因素。如果能把社會各界的意見和建議匯總，供課題組再來做一個全面的衡量和考慮，問題可能就能解決得更好一些。   
       中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊建順

       在專利無效宣告請求審查決定效力方面，首先要強(qiáng)調(diào)確立行政的獨立性，這與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)沒有任何矛盾。具體而言，專利有了相關(guān)的紛爭首先找行政解決，能夠充分、有效、及時解決是最好的，如果解決不了或者還是不滿意，那就到法院去。較理想的狀態(tài)是形成一種資源共享的機(jī)制，各種機(jī)制之間應(yīng)該是合理配置，互相尊重，因此遇到了技術(shù)性問題時，法院就不必審查。但如果有些實用新型專利的技術(shù)具有明確標(biāo)準(zhǔn)，通過一般的法律程序就能判斷，就應(yīng)該交給法院去審查，這就是司法權(quán)對行政權(quán)的制約。司法權(quán)對行政權(quán)的制約，一般來說應(yīng)該是有廣泛性、時效性的?，F(xiàn)在來看，在行政與司法之間的關(guān)系上已經(jīng)建構(gòu)了一種理論機(jī)制支撐。

       在無效宣告請求審查決定的生效時間上，要按照專利的不同種類進(jìn)行分析，每一種專利都應(yīng)該區(qū)別對待。專利無效宣告請求審查決定一般的生效時間是即時生效，但是如果有些情況下達(dá)不到這種程度的話，要設(shè)計特殊的生效時間。

       關(guān)于立法建議，如果從必要性、合理性的具體規(guī)則建議的話，我會這樣來建構(gòu)：首先是決定的效力，這個效力也應(yīng)該進(jìn)行分類，生效時間也應(yīng)該是按照不同種類的專利和不同的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行不同分類。因此，如果情況不允許，可以將有關(guān)規(guī)定放到實施細(xì)則中去，如果能夠在實施細(xì)則里得到具體體現(xiàn)的話，相關(guān)的規(guī)則就可以變得非常適度，這對制度而言具有極其重要的意義。

       中國政法大學(xué)法學(xué)院教授 王萬華

       專利法第四十六條提出的無效宣告請求審查決定的生效時間是否需要明確？生效時間如何確定？這是目前要解決的兩個問題。

       一是明確的必要性。我認(rèn)為這個規(guī)定還是成立的，因為無效宣告請求審查決定是一個行政決定，就專利權(quán)本身的屬性來講是私權(quán)，是民事權(quán)利，在民法通則和TRIPS協(xié)議以及國外法律中，這是很明確的。

       設(shè)置無效宣告請求制度的目的，從立法角度來看應(yīng)是維護(hù)公共利益。其爭議性質(zhì)是民事爭議，由專利復(fù)審委進(jìn)行復(fù)審并作出決定，這個決定的性質(zhì)涉及專利復(fù)審委本身的法律主體地位。專利復(fù)審委員會是一個行使行政職能的主體。

       專利無效宣告請求和專利的確權(quán)是有密切關(guān)聯(lián)的，而且這個民事爭議和行政管理又是有密切的聯(lián)系，所以這類爭議由行政先來進(jìn)行裁決，是利用了行政的優(yōu)勢。當(dāng)行政管理的專業(yè)化程度越來越高時，很多和行政管理相關(guān)的民事爭議交給行政來進(jìn)行裁決，在專業(yè)判斷上可能比法院更有優(yōu)勢，但它不是最終的，是可推翻的。

       二是無效宣告的生效時間應(yīng)該適用行政決定的一般規(guī)律。按照行政決定生效的理論，行政決定的效率包括公定力，行政決定一經(jīng)作出，送達(dá)給當(dāng)事人之后就產(chǎn)生了法律效力，就對當(dāng)事人、行政機(jī)關(guān)具有約束力。

       從現(xiàn)階段來看，專利復(fù)審委有專業(yè)人才優(yōu)勢，由它來作第一道裁決的職能應(yīng)該保留。

       關(guān)于無效宣告訴訟案件法院的審查范圍問題，也涉及到專利法和TRIPS協(xié)議的關(guān)系，它所確立的原則即司法是最終的，但這并不意味著司法全面審查。行政決定有兩個部分，一是認(rèn)定事實，二是法律適用，就分為事實審查和法律審查，法院在事實問題上更多地應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，這是基于行政管理的專業(yè)性。因此，對于法院來是否應(yīng)考慮在司法最終原則之下對專利案件的審理范圍作一些特殊的規(guī)定。

       懲罰性賠償

       在我國司法實踐中，專利訴訟絕大部分判決采用法定賠償，平均賠償額往往也很低，造成“贏了官司輸了市場”的局面，不利于保護(hù)權(quán)利人利益。為保護(hù)創(chuàng)新，有必要引入懲罰性賠償制度，保障創(chuàng)新者的合法權(quán)益。

       北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長、教授 張 平

       關(guān)于引入懲罰性賠償?shù)谋匾?，這是一定的，現(xiàn)行法律有欠缺。實踐中平均賠償額很低，還有很大的實施空間，應(yīng)當(dāng)把現(xiàn)行法律執(zhí)行得更充分。對于惡意的情形進(jìn)行懲罰性賠償是必要的，但首先應(yīng)在現(xiàn)行法的規(guī)定下做好正常的賠償。

       如果引入懲罰性賠償，首先遇到的挑戰(zhàn)就是怎么認(rèn)定是惡意或者故意，我不太贊成用“故意”，門檻太低。很多情況下專利還沒獲權(quán)，申請人就開始制止了，但是涉嫌侵權(quán)這一方置之不理，理由就是你的專利不穩(wěn)定，能不能授權(quán)，授權(quán)能不能被無效掉，所以他還會有準(zhǔn)備一授權(quán)我就提請無效，這肯定算故意，但是未必是惡意。如果引入懲罰性賠償應(yīng)該用“惡意”這個詞，但是這個“惡”怎么界定呢？專家列出了幾個類型，比如仿造、重復(fù)侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)，還講到了法庭表現(xiàn)等等。可以給法官留一個空間，法官如果認(rèn)為侵權(quán)主體特別惡劣，在個案當(dāng)中給予認(rèn)定。但法庭表現(xiàn)有主觀因素，法官不應(yīng)輕易據(jù)此判斷。

       法定賠償是不是作為基數(shù)還是說法定賠償不在懲罰性賠償?shù)姆秶?，我認(rèn)為這個也得考慮個案的情節(jié)。因為個案當(dāng)中認(rèn)定不了具體的賠償，所以才有一個法定賠償。如果法官認(rèn)為舉證不能的情況之下還非常嚴(yán)重，有一種惡意，需要進(jìn)行懲罰，這就不叫法定賠償了。所以法定賠償就是正常普通賠償?shù)幕鶖?shù)，不應(yīng)該放到懲罰性賠償。

       中國科學(xué)院大學(xué)副教授閆文軍

       關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}，我們首先要考慮懲罰性賠償?shù)谋匾?，在司法實踐中，有很多案例賠償額太低，但是因為有法律規(guī)定，無法突破，這時候就需要有懲罰性賠償，讓法官自由裁量范圍更大一些。從這個角度看，懲罰性賠償是非常必要的。

       現(xiàn)在我們設(shè)計的關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定有幾個方面的問題，首先是關(guān)于認(rèn)定“故意”作為懲罰性賠償?shù)臈l件。故意的認(rèn)定如果只有法律的規(guī)定沒有其他的具體細(xì)則是無法操作的。認(rèn)定故意包括兩個方面，一個方面是侵權(quán)人要知道這個專利存在，另外他要知道他的產(chǎn)品、方法是列入了別人的專利保護(hù)范圍。如果用證據(jù)證明這兩個方面非常困難的話，就要通過其他方式去推定，所以，關(guān)于懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)定最好是重大過失也包括在內(nèi)。

       此外，法定賠償是否應(yīng)該包括在懲罰性賠償里？在適用法定賠償?shù)臅r候能否把法定賠償作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)？有人統(tǒng)計，97%的案例適用法定賠償，我認(rèn)為事實上更多，基本法定賠償已經(jīng)成為一個通用手段。這種情況下如果法定賠償不作為懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)的話，懲罰性賠償?shù)囊饬x就不會很大。

       華為技術(shù)有限公司知識產(chǎn)權(quán)部部長 閆 新

       截至2012年底，我國受理的3種專利申請已經(jīng)超過了1000萬件，發(fā)明專利授權(quán)量已經(jīng)超過了100萬件。從中南財經(jīng)政法大學(xué)調(diào)查的數(shù)據(jù)看，97%的司法判決采用了法定賠償，平均賠償僅有8萬元。

       專利權(quán)易攻難守。法律要解決當(dāng)前的現(xiàn)實問題，關(guān)乎國家的長遠(yuǎn)發(fā)展。我覺得，建立一個好的制度一是要保護(hù)守法者，樹立一個風(fēng)向標(biāo)，威懾不法者。專利權(quán)不單是私權(quán)，也是產(chǎn)業(yè)競爭的工具，而且也是一種國家競爭的戰(zhàn)略。不同國家在不同時期的知識產(chǎn)權(quán)制度、專利制度會有調(diào)整，歸根到底是為了實現(xiàn)國家利益的最大化。

       一項措施的建立不能偏離專利制度的初衷，就是平衡權(quán)利人與公眾之間的利益。

       懲罰性賠償立足于懲罰，除了對故意侵權(quán)這種行為給予懲罰，對于惡意侵權(quán)也需要懲罰。舉證責(zé)任在原告，但被告在特殊情況下可以提供反證來證明他為非故意并且是善意的。如果原告沒有主張懲罰性賠償?shù)脑挘ㄔ翰荒苤鲃舆m用。

       對于基數(shù)問題，我們認(rèn)為權(quán)利人損失、侵權(quán)人的獲利、許可費合理的倍數(shù)可以作為賠償基數(shù)，維權(quán)的合理開支不列入基數(shù)之內(nèi)。

       司法實踐中，我認(rèn)為應(yīng)該引導(dǎo)法官力爭在查明真相基礎(chǔ)上確定合理賠償數(shù)額，盡量減少法定賠償?shù)倪m用，否則的話前面的規(guī)定就形同虛設(shè)。

       加強(qiáng)行政執(zhí)法

       我國專利權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀和特點是反復(fù)侵權(quán)、群體侵權(quán)嚴(yán)重，維權(quán)艱難，需要政府有所作為。此時，我國應(yīng)更充分發(fā)揮專利行政保護(hù)高效、簡便、快捷的優(yōu)勢，加強(qiáng)專利行政執(zhí)法。同時，司法保護(hù)也需要行政保護(hù)的協(xié)調(diào)配合。

       中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)院院長、教授 劉春田

       聽了大家的介紹和討論有些啟發(fā)，我覺得加強(qiáng)行政執(zhí)法還是很有必要的，但關(guān)鍵是主體是誰，通過什么方式，需要好好研究。

       行政執(zhí)法確實需要，我國在通過行政手段快速維護(hù)權(quán)利人利益、制止侵害專利權(quán)的行為上有優(yōu)勢。上周我們在華盛頓跟美國法院開研討會，德國、美國等國家都是知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)邦巡回上訴法院院長，他們問我國的專利糾紛訴訟時間，一般一審是8個月至12個月，二審是6個月至8個月。他們很吃驚，認(rèn)為我們的審理速度很快。美國的審理時間相當(dāng)于中國的6倍。從司法審判周期看我們還是有優(yōu)勢的。再加上我們有行政保護(hù)。

       國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提出司法是主導(dǎo)，行政是輔助。行政作為一個輔助，起作用是無可置疑的。但行政執(zhí)法由誰來做？法律是有強(qiáng)制力保護(hù)的行為準(zhǔn)則，如果沒有強(qiáng)制力保護(hù)，這個法就沒有權(quán)威性。因此，沒有強(qiáng)制力保障的規(guī)定和權(quán)力其實沒有效果。所以我覺得執(zhí)法不是一個簡單的事，如果沒有強(qiáng)制手段將來越來越難。

       中南大學(xué)法學(xué)院教授 何煉紅

       針對立法，我提出以下的建議：

       一、要擴(kuò)大司法確認(rèn)范圍?，F(xiàn)行送審稿規(guī)定行政調(diào)解僅僅局限于專利權(quán)的損害賠償數(shù)額，這一點是相對而言過于狹窄，因為行政調(diào)解只要是當(dāng)事人可以達(dá)成的專利糾紛解決協(xié)議，都可以納入到行政調(diào)解范圍，也就是說行政調(diào)解的對象是雙方當(dāng)事人之間發(fā)生的專利的民事糾紛，損害賠償僅僅是其中的一個很重要的組成部分?，F(xiàn)行立法草案送審稿不能僅僅局限于現(xiàn)在規(guī)定的損害賠償數(shù)額，所以我認(rèn)為這個表述有待于進(jìn)一步斟酌。

       二、有必要明確專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。關(guān)于專利糾紛行政調(diào)解大家都很熟悉，但是我們通過和各個部門打交道過程中發(fā)現(xiàn)很多甚至包括法院系統(tǒng)，我剛剛提出我的建議的時候，當(dāng)時的高院的一個法官就問我行政調(diào)解是一個行政行為，行政行為能夠申請司法確認(rèn)嗎？當(dāng)時我就告訴他們行政調(diào)解協(xié)議，行政主管機(jī)關(guān)只是居中進(jìn)行行政調(diào)解，你的行為不是具體的行政行為，是行政服務(wù)行為，促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議是民事契約，是一種民事合同性質(zhì)，不是行政行為。所以我認(rèn)為有必要明確專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是民事合同性質(zhì)，這是申請司法確認(rèn)的前提，也是澄清現(xiàn)行實務(wù)當(dāng)中存在誤解的前提。

       三、我們需要明確司法確認(rèn)是由雙方當(dāng)事人共同提出。這點在現(xiàn)行送審稿當(dāng)中沒有規(guī)定，為什么要明確是雙方當(dāng)事人共同提出呢？這是涉及到司法確認(rèn)的性質(zhì)。司法確認(rèn)是非訴性質(zhì)，是非訴程序，區(qū)別于訴訟程序，訴訟程序是由一方當(dāng)事人向法院提起訴訟就行了，非訴程序作為司法確認(rèn)是雙方當(dāng)事人的合議，由雙方當(dāng)事人共同提出，請求司法確認(rèn)以后雙方當(dāng)事人意味著自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行力的約束，所以共同提出是區(qū)別于訴訟程序的基本條件而不是一方當(dāng)事人單獨提出。

       四、有必要明確申請司法確認(rèn)的期限是30天。明確這個期限有利于督促當(dāng)事人及時行使自己的申請權(quán)利，從而避免調(diào)解協(xié)議處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

       五、明確向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。為什么立法當(dāng)中做出如此規(guī)定呢？這也是現(xiàn)行修改草案當(dāng)中沒有提到的，現(xiàn)行修改草案當(dāng)中只是提到了當(dāng)事人向法院申請司法確認(rèn)，到哪個法院申請司法確認(rèn)呢？這個問題恰恰是在我們試點當(dāng)中遇到的一個需要突破的非常重要的實踐問題。

       中國科學(xué)院大學(xué)副教授 唐素琴

       我研究的方向主要集中在公權(quán)適度介入專利權(quán)保護(hù)問題上，主要觀點有4部分。

       一是公權(quán)介入私權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性分析。假如公權(quán)介入私權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性存在，公權(quán)介入私權(quán)保護(hù)的條件和時機(jī)就成為公權(quán)介入私權(quán)的正當(dāng)性很重要的方面。什么時間去介入，怎么去介入，法律修改和實施細(xì)則制定的時候都需要考慮。

       二是學(xué)界對專利法修改的評論和擔(dān)憂。有一種擔(dān)憂稱，如果專利權(quán)法修改中增加很多行政執(zhí)法的內(nèi)容就可能會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域行政權(quán)的過度擴(kuò)張。TRIPS協(xié)議只規(guī)定了各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的最低要求，沒有限制知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)，因而我個人認(rèn)為承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)并不排斥行政保護(hù)，也不存在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)由此說是嚴(yán)重違反TRIPS協(xié)議的問題。

       三是行政公權(quán)對專利權(quán)保護(hù)的必要性。我國專利權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀和特點，也是通過對一些創(chuàng)新型企業(yè)的調(diào)研案例得出的現(xiàn)狀的歸納，也就是說我國目前專利保護(hù)領(lǐng)域的侵權(quán)現(xiàn)象比較明顯，出現(xiàn)在修法里談到的重復(fù)侵權(quán)、群體侵權(quán)比較嚴(yán)重，而且又有隱蔽性和無形性的特點導(dǎo)致舉證過程中困難，使維權(quán)非常艱難。這樣一種情況實際需要政府有所作為，同時專利權(quán)同著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比較，可能它的保護(hù)期更短，投入可能更大，與科技創(chuàng)新的關(guān)系更明顯，保護(hù)難度更大?，F(xiàn)在如果完全靠權(quán)利人通過司法程序的救濟(jì)，可能是難以為繼的。

       四是專利權(quán)行政保護(hù)合法性的程序保障。行政權(quán)進(jìn)行保護(hù)，并不是要去替代司法救濟(jì)，也不是替代保護(hù)，而是和司法保護(hù)相配合，形成一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。因此，這并不是否認(rèn)司法保護(hù)的作用，而是在加強(qiáng)司法保護(hù)的作用。

       中國政法大學(xué)講師 張 南

       我主要談專利法修改中提高行政保護(hù)的有關(guān)內(nèi)容，有3點立法建議。

       一是專利法第六十條中的重復(fù)侵權(quán)、群體侵權(quán)和擾亂市場秩序等概念需要進(jìn)一步界定。重復(fù)幾次，或者在某個時間范圍內(nèi)重復(fù)幾次的侵權(quán)應(yīng)該被視為重復(fù)侵權(quán)，多少人以上的侵權(quán)行為被視為群體侵權(quán)。

       二是未來立法中是否需要加強(qiáng)對行政執(zhí)法的程序性監(jiān)督，這個程序性監(jiān)督就是指專利法第六十條增加了專利管理部門有權(quán)依法進(jìn)行查處。這部分的確是特別有利于保護(hù)專利權(quán)人的利益，但是需要注意的是，這種依法查處需要經(jīng)過必要的法律程序并接受監(jiān)督，特別是地方知識產(chǎn)權(quán)局在該問題上是否受上級專門局監(jiān)督問題，在專利法第六十條第三款里沒有明確。我建議在2001年頒發(fā)的專利行政執(zhí)法辦法里寫入具體細(xì)化的執(zhí)法程序和監(jiān)督程序。

       三是從人入手。再好的程序都需要人來做，為了強(qiáng)化專利行政執(zhí)法的專業(yè)化隊伍，未來立法中是否需要增加對行政執(zhí)法人員的要求。經(jīng)過分析，目前我們國家的知識產(chǎn)權(quán)局行政系統(tǒng)執(zhí)法人員與社會實際需求存在比較大的差異，而且行政執(zhí)法能力有待提高，建議除了擴(kuò)大專業(yè)行政執(zhí)法人員隊伍以外，如果今后需要修改專利行政執(zhí)法辦法的話，可以將對專利行政執(zhí)法人員上崗標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化。此外，行政執(zhí)法要到現(xiàn)場勘查，具有一定危險性，他們是不是要對人身安全有一個保障，也建議作進(jìn)一步的細(xì)化。（記者 向利 趙建國）