當(dāng)前，我國創(chuàng)新活動日益活躍，商業(yè)秘密對于市場競爭的作用也愈益凸顯，由此也帶來了相應(yīng)的法律糾紛。在司法審判實踐中，非法獲取商業(yè)秘密未實際使用是否構(gòu)成犯罪，就是其中的一個熱點問題。本文作者圍繞這一熱點，從商業(yè)秘密的定義、構(gòu)成犯罪的認(rèn)識、侵權(quán)造成的損失及計算等方面提出了自己的觀點，進(jìn)行了具有一定深度的分析和探討，對于商業(yè)秘密的司法審判實踐的探索具有一定價值和指導(dǎo)意義。

       近年來，隨著企業(yè)與當(dāng)事人知識產(chǎn)權(quán)意識的提高，遭遇侵犯商業(yè)秘密糾紛時往往訴諸法院，但對于其中的一些具體情況如何認(rèn)定，在司法理論研究中仍存不同看法。非法獲取商業(yè)秘密未實際使用是否構(gòu)成犯罪，是司法實踐中面臨較多的問題，在司法實踐中對此也有著不同的理解，因此，筆者擬從理論角度對此進(jìn)行分析探討。

       商業(yè)秘密的規(guī)定

       我國刑法第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。由此說明，我國法律對于區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權(quán)與構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的重要界線是以造成了“重大損失”為判定標(biāo)準(zhǔn)。

       反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息;生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。

由此可以認(rèn)為，商業(yè)秘密與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相比，有著以下特點：

       第一，非公開性。商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權(quán)都是公開的，對專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求。

       第二，非排他性。商業(yè)秘密是一項相對的權(quán)利。商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，其就與第一個人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

       第三，利益相關(guān)。能使經(jīng)營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。

       第四，期限保護(hù)。商業(yè)秘密的保護(hù)期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價值而延續(xù)很長時間，可能超過專利受保護(hù)的期限。

       在司法實踐中，在對被侵犯的商業(yè)秘密進(jìn)行司法裁定時，一般是分別援引合同法、侵權(quán)行為法、反不正當(dāng)競爭法和刑法的有關(guān)規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密行為追究法律責(zé)任：

       一是將侵犯商業(yè)秘密行為視為違約行為，如果合同當(dāng)事人依合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)而非法公開、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的，則依合同法規(guī)定追究其違約責(zé)任。

       二是將侵犯商業(yè)秘密行為視為民事侵權(quán)行為，如果商業(yè)秘密被他人非法獲取、泄露或使用，其權(quán)利人可依侵權(quán)行為法追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。其民事救濟途徑一般是申請法院頒發(fā)禁止侵害令，禁止侵害令又分臨時禁止令和長期禁止令。臨時禁止令一般在訴訟中發(fā)出，長期禁止令一般在案件審結(jié)裁決時發(fā)出。請求損害賠償既可單獨使用，又可同時使用。

       三是將侵犯商業(yè)秘密行為視為不正當(dāng)競爭行為等，依有關(guān)法律追究其法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任。

構(gòu)成犯罪的理解

       行為人獲取了他人的商業(yè)秘密，但尚未投入生產(chǎn)，是否可以認(rèn)為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，司法實踐中存在不同見解。

       一種觀點認(rèn)為，重大損失是指被害人所遭受的實際、直接的經(jīng)濟損失，而不是可能遭受的損失。在侵害人已將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用的情形下，侵害人的行為談不上給權(quán)利人造成重大損失。權(quán)利有受到侵害的危險，不等于權(quán)利事實上受到損害。實踐中采用成本法進(jìn)行損失評估不夠科學(xué)，其原因在于：

       一是商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，其與有形財產(chǎn)之間存在重大區(qū)別。商業(yè)秘密是無形的，不是一個實體，侵害人在使用，但是也沒有排斥合法權(quán)利人的使用，所以將技術(shù)秘密自身價值作為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是不準(zhǔn)確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財產(chǎn)罪的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

       二是在很多場合，商業(yè)秘密自身價值高，但是侵害人實施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價值;如果以商業(yè)秘密自身價值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術(shù)圖紙被盜數(shù)天后內(nèi)被追回，并沒有給權(quán)利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

       三是將商業(yè)秘密自身價值等同于侵害人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實質(zhì)上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構(gòu)成犯罪，而這樣的理解，有違罪刑法定原則的嫌疑。

       另一種觀點則認(rèn)為，對于侵犯商業(yè)秘密罪，在侵害人將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用該秘密進(jìn)行生產(chǎn)時，其損失可以參考權(quán)利人合法許可他人所能獲取的許可使用費作為標(biāo)準(zhǔn)。而且，此種許可使用費既不是普通實施許可的費用也不是獨占許可的費用，而應(yīng)當(dāng)是排他許可轉(zhuǎn)讓的費用。否則，如果每個案件都要通過侵權(quán)人實際生產(chǎn)了多少產(chǎn)品才能定罪，可能就不利于打擊某些嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密的犯罪。

       筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值就在于其保密性，一旦被他人所掌握對權(quán)利人而言價值就會減少，如果被披露甚至公開就可能徹底喪失了價值。僅以行為人未使用或者未獲利而認(rèn)為未造成危害后果，是忽視了商業(yè)秘密的特點，不利于對權(quán)利人的保護(hù)，不利于遏制此類違法行為，也會導(dǎo)致對商業(yè)秘密的非法獲取人、披露人和非法許可人的違法行為的放縱，最終導(dǎo)致刑法關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定可能實際落空。因此，在考慮損害后果時，應(yīng)當(dāng)將未實際使用或者未獲利只作為判斷損害后果嚴(yán)重程度的情節(jié)，而不是作為犯罪構(gòu)成的要件。

       侵權(quán)造成的損失

       事實上，不僅商業(yè)秘密是無形的，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)都是無形的，合法權(quán)利人都可在追究侵害人法律責(zé)任的同時繼續(xù)行使其權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條中的“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。

       首先，商業(yè)秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性。該特性決定非法獲取商業(yè)秘密的行為必然會給權(quán)利人造成損失。如前所述，商業(yè)秘密系指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。“秘密性”即不為公眾所知悉系商業(yè)秘密的重要特征，由于商業(yè)秘密的秘密性，保守商業(yè)秘密主要依靠事實行為，即盡可能嚴(yán)密的保密措施和盡可能小的傳播范圍。法律手段對于已經(jīng)公開的商業(yè)秘密沒有“回收”效力，因而商業(yè)秘密一旦公開、擴散，權(quán)利人受到的損失無可挽回。換言之，對商業(yè)秘密的侵害具有“不可逆性”，一旦公開就無法挽回。

       其次，商業(yè)秘密具有一旦被侵害就“不可分離”的特性。該特性決定非法獲取商業(yè)秘密的行為必然會給權(quán)利人造成損失。即使侵害人尚未公開商業(yè)秘密，侵害人非法獲取商業(yè)秘密的行為本身也必將導(dǎo)致商業(yè)秘密受到損害，其原因在于侵害人掌握的權(quán)利人商業(yè)秘密往往已構(gòu)成其自身知識、技能的一部分，并且在事實上無法采取任何措施將此種商業(yè)秘密與自身分離，亦無法完全與自身掌握的非秘密信息相分離。因此，只要侵害人獲取了商業(yè)秘密，即使尚未公開，權(quán)利人亦無法使其商業(yè)秘密的秘密性完全回復(fù)原狀，無法保證侵害人在將來不會使用其商業(yè)秘密。

       再者，競爭優(yōu)勢是商業(yè)秘密的最根本體現(xiàn)。非法獲取行為本身即嚴(yán)重?fù)p害了權(quán)利人的競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來的使用，能夠給所有人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益。價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是，所有人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。若侵害人系權(quán)利人之競爭對手，則即使侵害人尚未將商業(yè)秘密投入生產(chǎn)，其獲取商業(yè)秘密就使其研發(fā)和技術(shù)水平前進(jìn)了若干年，權(quán)利人的競爭優(yōu)勢因此相應(yīng)損失了若干年，損失由此產(chǎn)生。

損失價值的計算

       事實上，侵害人之所以實施非法行為獲取他人商業(yè)秘密，其原因就在于該商業(yè)秘密具有較高的市場價值，侵害人能夠從此獲利，要求侵害人在掌握商業(yè)秘密后，時刻避免使用、披露其掌握的商業(yè)秘密，亦與其追求私利的人性相悖，難以實現(xiàn)?；谏鲜鲆蛩?，假設(shè)權(quán)利人此后擬轉(zhuǎn)讓其商業(yè)秘密，則受讓人勢必考慮侵害人亦掌握商業(yè)秘密這一因素，從而影響交易達(dá)成及交易價格，權(quán)利人的商業(yè)秘密因此受到損害。

       關(guān)于商業(yè)秘密損失的價值，我國有關(guān)法律及司法解釋對于商業(yè)秘密被侵害的損失如何計算沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以參考民事法律確定侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額的方法。筆者將其歸納為：

       一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為計算標(biāo)準(zhǔn)。這種計算方法以商業(yè)秘密權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失，作為權(quán)利人遭受的損失。

       二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤為損失額。對于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為損失額;對于違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其獲得或增加的利潤為損失額。當(dāng)利潤率無法查明時，可委托知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)或者專家進(jìn)行評估。

       三是以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費為損失額。使用該方法計算損失數(shù)額，應(yīng)防止商業(yè)秘密權(quán)利人與他人相串通，虛構(gòu)許可使用合同及許可使用費，以向侵權(quán)人收取巨額賠償。

       總而言之，上述關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)識僅為筆者的見解，期待業(yè)界同行不斷進(jìn)行深入探討，更期待有關(guān)法律法規(guī)不斷健全與完善。（孫海龍 姚建軍）