因此，2006年3月，Crocs公司向美國國際貿易委員會（United States International Trade Commission， ITC）提起訴訟，主張Double Diamond International Inc.等11家公司違反《美國法典》第19章第1337條（以下簡稱337條款），從國外進口并銷售到美國的運動休閑涼鞋侵害了該公司的美國外 觀專利USD0517789（以下簡稱789號專利）和美國發(fā)明專利US6993858（以下簡稱858號專利）的專利權，從而構成不正當競爭。

 

        2006年9月，在ITC的初步裁決（ALJ’s initial determination）中行政法官認為，Double Diamond International Inc.等公司的產品未侵犯Crocs公司的789號外觀專利，并認為Crocs公司的產品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）不符合337條款中對美國國內行業(yè)的技術要求；以及Crocs公司的858號發(fā)明專利相對于現有技術是顯而易見的。Crocs公司的主張全部被駁回，這與當時的美國外觀專利侵權判定標準有關。

 

       2006年至2008年，美國外觀專利侵權判定依然采用1984年確立的“新穎點測試法標準（Novelty Point Test）”，該標準主張無論兩個設計看起來多么相似，被訴產品必須擅自使用了授權外觀設計區(qū)別于現有外觀設計的新穎點[1]。在Crocs案的審理過程中，ITC認為：當789號外觀專利被視為一個整體時，該授權外觀設計產生的視覺印象包括：

 

 

      √ 鞋子有一個入腳口，一條包括任意圖案的帶子，通過兩個圓形連接器連接到鞋身上，在兩個圓形連接器之間具有均勻的寬度，在連接點具有類似扳手頭部的形狀，并延伸到鞋跟；上部有圓孔，呈系統性排列；

      √ 包括前部在內的上部側壁周圍均勻分布有梯形孔；

 

       √ 具有相對平坦的鞋底（腳趾和腳跟的向上彎曲部位除外），鞋底的上下部分可能包含或不包含花紋，但如果存在花紋，則不會覆蓋整個鞋底，以及從鞋底一側延伸到彼此彎曲的中間部分的扇形凹痕。

 

       而被控公司的產品則至少具備以下一項特征（參見下圖1，以Dawgs產品為例，Dawgs為Double Diamond公司旗下的產品）：厚度不均勻且不延伸到鞋跟的帶子；鞋上的孔非系統性排列的圓孔；覆蓋整個鞋底的花紋等。

圖1  789號外觀專利與Dawgs產品對比圖

 

 

       ITC認為，Crocs公司的789號外觀專利的新穎點在于，鞋子上洞的形狀、洞的排列方式、鞋帶的均勻寬度以及鞋底的胎面花紋等細節(jié)特征，而被控侵權產品在這些特征上均具有與專利外觀不一致的地方，因此被控侵權產品沒有侵犯789號外觀專利的專利權。而且Crocs公司自己的產品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）與789號外觀專利要求保護的細節(jié)特征相比，也并非一模一樣，那么Crocs公司就沒有實施其789號外觀專利。而美國337條款第二款規(guī)定：只有美國存在或正在建立與專利、版權、商標、掩膜產品或設計保護有關的貨物的產業(yè)時，才可以受到337條款的保護[2]。Crocs公司的產品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）沒有實施其789號外觀專利，自然不存在與該專利相關的產業(yè)，因此不能以789號外觀專利來主張他人違反377條款，構成不正當競爭。

 

       Crocs公司對該裁定不服，向ITC申請復核。2008年6月，ITC在最終初審決定（The ITC’s final determination）中依然維持了上述裁定。同年9月，         Crocs公司向美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）提起上訴，而此次上訴的結果是CAFC撤銷了ITC做出的所有判決，改為支持Crocs初始的全部主張。

 

        究竟是什么原因導致了兩次訴訟的結果完全相反呢？

 

       美國的外觀專利侵權判定標準中，除了新穎點測試法標準外，還有一種起源于1861年的普通觀察者測試法標準，也稱為實質相似性檢測標準：如果在一個普通觀察者（該觀察者擁有普通消費者通常會擁有的注意力）眼里，兩個外觀設計實質上相同，或者說他們相似到足以誘導觀察者以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品的程度，那么后一外觀設計就構成了對受專利保護的前一外觀設計的侵害。

 

       在審查過程中，CAFC認為，新穎點測試法標準實際上并沒有考慮授權設計整體，而是強調授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點，這是屬于對外觀設計中的特殊和細小的局部細節(jié)設計的評價。而以前的普通觀察者測試法標準相對而言更為合理。而促使CAFC堅定的選擇普通觀察者測試法標準一個重要原因是，在2010年9月，CAFC在Egyptian Goddess訴Swisa, Inc一案中終結了新穎點測試法標準的應用。在Egyptian Goddess案中出現了一個悖論：Egyptian Goddess案涉及一項指甲修磨器外觀設計，在進行新穎點測試時，參照新穎點測試法將授權外觀設計與現有設計比較以尋找授權外觀設計的新穎點，發(fā)現該授權外觀設計是由多個現有設計組合而成的，也就是說該授權外觀設計并不存在新穎點，CAFC的法官認為該授權外觀設計不存在新穎點的結論是在變相審查外觀設計的非顯而易見性，而在美國外觀設計侵權訴訟流程中，授權專利的可專利性是在侵權判定之前確定的，而在侵權判定過程中不應再考慮授權外觀設計的專利性。CAFC的法官在該案中明確指出，過分依賴所要求保護的設計的詳細口頭描述可能會過分強調設計的特定特征，而不是對整個設計進行審查。在許多情況下，為形成詳細的口頭描述而付出的巨大努力不足以構成侵權分析的依據。用文字描述所要求保護的設計很容易分散對裝飾性圖案和圖形本身的侵權分析。[3]新穎點測試法標準在該案中被發(fā)現存在很大局限性，因此在該案中最終廢除了新穎點測試法標準。

 

        Crocs案與EgyptianGoddess案類似，在判斷DoubleDiamond International Inc.等家公司是否侵犯789號外觀專利權時，應當從整體判斷。CAFC認為，789號外觀專利設計的整體效果之一是帶子及其裝配部分與鞋底相互連接。在觀察該設計的整體效果時，多個主要設計線和曲線在該點會聚，從而形成一個吸引普通觀察者眼球的焦點。該設計的另一個整體效果是在整個設計中采用圓形曲線和橢圓的視覺主題，包括后跟帶形成了鞋底側壁的某種延續(xù)，從而在視覺上形成一個環(huán)繞整個鞋子的連續(xù)環(huán)形。設計中的圓形曲線或橢圓形的其他示例是由帶子和底座的腳部開口形成的橢圓形。CAFC還對789號專利外觀設計和被控侵權產品進行了并排比較，認為789號外觀設計和被控侵權產品都具有這些總體效果，會使得熟悉現有技術外觀設計的普通觀察者被誤導，以為被控侵權產品與專利設計相同。CAFC還舉了一個例子，如果將789號外觀設計與被控侵權的外觀設計以顏色相配的方式排列并隨意混淆，普通的觀察者不可能在不經過非常仔細和長期努力的情況下將它們恢復到原來的排列。因此，該法院認為被告產品以足夠的細節(jié)和清晰度體現了789號設計的整體效果，從而引起市場混亂，被告產品侵犯了789號外觀設計的專利權。而在該案中，CAFC還將普通觀察者在原來的基礎上被進一步限定：普通觀察者應該是相關領域的普通設計人員，該普通觀察者熟悉產品，具有對產品設計的一般知識，但是不是專家。

 

       而同理之下，將Crocs的產品鞋與789號外觀專利進行對比，運用普通觀察者測試法，很容易得到Crocs實施了其專利的結論，因此Crocs滿足337條款對國內行業(yè)的要求。

 

       筆者認為，普通觀察者測試法標準是比新穎點測試法標準更加適合外觀設計侵權判定的標準。新穎點測試法標準太過注重于文字描述中的細節(jié)特征，這很可能導致判定上的錯誤。以CROCS案件為例，ITC明確提到了789號專利相關書面描述中的兩項結構特征：

 

      （1）均勻寬度的后跟帶；

      （2）在鞋幫側壁周圍均勻分布的孔。

 

然而如圖2所示，789號專利的附圖1中，后跟帶在圖的最左邊的中間凸起到更大的寬度，因此設計圖不要求在兩個圓形連接器之間使用寬度相同的帶子。789專利附圖4中，孔的間距不均勻，尤其是對著大腳趾的地方。該錯誤會使普通觀察者從整體上看待外觀設計的侵權分析時產生曲解。

 

 

圖2  789號專利附圖1和附圖4

 

 

       外觀設計專利主要以圖片方式呈現出設計的外觀，在判斷外觀專利是否被侵權時，應該以設計附圖為準。附圖比任何描述都能更好地描述一個設計，如果沒有附圖，描述可能無法理解[4]。而在與被控產品進行對比時，普通觀察者測試法標準能夠更好的維護專利權。按照美國337條款對國內行業(yè)的要求，權利人擁有的外觀設計專利必須積極實施以形成產業(yè)，而實施的結果就是形成產品，普通消費者是最直接面對產品的人，普通觀察者測試法標準中的普通觀察者應該以普通消費者為原型進行定義，而絕大多數普通消費者通常并不會注意某些特定特征，他們一般會從整體上的第一印象出發(fā)來判斷該產品是不是自己所需要購買的品牌的產品。以CROCS的洞洞鞋為例，消費者在超市的同一個貨架上，不會因為兩雙鞋僅僅是洞的形狀和排列方式不同而很容易的察覺出這兩雙鞋是屬于不同品牌。而這種整體上的相似度，會導致普通消費者以購買洞洞鞋的目的購買了別的鞋子，這不僅對專利權人造成了損失，對消費者更是造成了一種潛在的欺騙。因此，專利外觀設計與被控物品的外觀設計之間的差異，不能也不應妨礙侵權的認定[5]。

 

        我國專利法第64條第2款規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。”這表明我國的外觀設計也是以圖片所展示的內容為保護范圍。而我國的外觀專利侵權判定以“一般消費者”作為參照主體，而《專利審查指南》中規(guī)定，作為某種類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：

 

       (1) 對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。例如，對于汽車，其一般消費者應當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設計手法包括設計的轉用、拼合、替換等類型。

 

       (2) 對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化[6]。

 

       由此可以看出，我國在進行外觀專利的侵權判定時也是注重整體上的相似度，而并非某些細節(jié)特征的區(qū)別。

 

       在外觀專利的侵權判定中，我國以“一般消費者”作為參照主體，而美國則是以“普通觀察者”作為參照主體，相比之下，我國的標準相對于美國應該是更高一些。但是筆者認為，“一般消費者”和“普通觀察者”永遠不可能是一個完全確定的概念，他們所具備的判別能力，應該隨著時間和社會案例經驗的積累而不斷的做出調整。