筆者認為，在司法實務(wù)中，應(yīng)將“惡意”認定為“故意”。“故意”是指明知自己的行為會發(fā)生損害他人利益的后果而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。主觀上“希望”即積極追求損害結(jié)果發(fā)生的是直接故意，主觀上“放任”損害結(jié)果發(fā)生的為間接故意。有觀點認為，惡意不應(yīng)包括間接故意，筆者對此不予認同，當侵權(quán)人明知其行為會嚴重損害商標權(quán)人利益及消費者利益時，依然放任損害結(jié)果的發(fā)生，依然需要受到懲戒。

 

       此外，正是由于“動機”因素難以認定，且商標侵權(quán)的動機多是基于獲利，此時對嚴重的商標侵權(quán)行為難以制裁。因而司法實務(wù)中，應(yīng)當將“惡意”標準認定為“故意”，此時是否未考慮侵權(quán)人行為是否具有道德可譴責性？非也。原因在于，對于懲罰性賠償?shù)恼J定同時采用“惡意且情節(jié)嚴重”的標準，而非僅以“惡意”的主觀狀態(tài)判斷。不管是直接故意還是間接故意，其前提都為“明知”，也就是“侵權(quán)人明知情節(jié)嚴重”，既然侵權(quán)人主觀上明知損害后果嚴重，明知其行為惡劣，明知情節(jié)嚴重，依然追求或放任損害發(fā)生，難道其主觀上不具有道德可譴責性嗎？因而，在明知性質(zhì)惡劣，明知情節(jié)嚴重時，行為人主觀上已經(jīng)具有了道德可譴責性。從而，法院在司法認定時可以避免過于主觀化的判斷，畢竟主觀因素較難認定，而只需確定行為人是明知，即可認定主觀條件符合。換言之，懲罰性賠償?shù)恼J定側(cè)重點應(yīng)在客觀條件上，即從客觀行為判斷情節(jié)嚴重是重點。有觀點認為懲罰性賠償應(yīng)側(cè)重主觀過錯，即根據(jù)主觀狀態(tài)確定是否適用懲罰性賠償。[8]筆者對此不予認同，商標侵權(quán)案件行為人主觀上多以獲利為主，較少存在特別惡劣的動機，而只需其明知損害嚴重依然侵權(quán)，即可認定其主觀上具備道德可譴責性，并且主觀因素較難通過證據(jù)認定，具有較大的隨意性，因而重點仍在客觀條件的判斷上。

 

      （二）對“情節(jié)嚴重”的認定

 

       “情節(jié)嚴重”一般屬于刑法和行政法領(lǐng)域中加重責任的情形，民事法律規(guī)范當中一般不采用此類表述。我國商標法及相關(guān)司法解釋并未明確“情節(jié)嚴重”的含義和具體判斷標準。由于情節(jié)嚴重主要是公法上的概念，部分學者主張情節(jié)嚴重的認定應(yīng)當借鑒刑法上對情節(jié)嚴重的判斷標準。參考刑法對情節(jié)嚴重的規(guī)定，“情節(jié)嚴重”并非指某種特定的因素，只需某一因素嚴重程度較高即可構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。[5]亦有學者表示參考刑法對“情節(jié)嚴重”的判斷時，對于數(shù)額的要求應(yīng)當?shù)陀谛淌聵藴?。[9]

 

       司法實踐中，法院對“情節(jié)嚴重”考慮的情形包括：（1）重復侵權(quán)。[10]（2）侵權(quán)人與商標權(quán)人存在多年的合作關(guān)系，且侵權(quán)行為造成的損害后果特別嚴重，侵權(quán)獲利大。[11]（3）侵權(quán)行為所涉及的影響大，地域范圍廣，且通過網(wǎng)絡(luò)進行了大范圍的宣傳。[12]（4）對原告品牌形象及商譽損害較大。[13]綜合以上情節(jié)，通常在實踐中考慮的因素主要有：侵權(quán)次數(shù)、時間、地域范圍、損害后果、對商譽的損害、對消費者的損害、不顧禁令繼續(xù)侵權(quán)、對社會造成的不良影響等。有學者認為，部分法院對情節(jié)認定時，對情節(jié)進行了重復評價，比如重復侵權(quán)，既在主觀上認定被告具有“惡意”，同時又認定為“情節(jié)嚴重”，此種評價對被告不公允。[2]筆者對此不予認同。行為本身具有主客觀兩方面，對某一行為的評價本身就應(yīng)分為主觀評價和客觀評價。這并非是對同一行為做二次評價。比如甲持刀殺害乙的行為，主觀上需要認定其具備故意或過失，客觀上產(chǎn)生損害后果。此外，對行為人主觀的評價本身常常需要通過行為的推定，僅憑行為人自己陳述其是故意或過失，有失公允。此外，該文同時認為“情節(jié)嚴重”的認定應(yīng)特指侵權(quán)所造成的損害后果嚴重，而不考慮侵權(quán)行為性質(zhì)方面。筆者認為，確實應(yīng)將損害后果作為首要因素考量，但同時也應(yīng)當將行為性質(zhì)考慮進去。比如原被告具有長期合作關(guān)系時，即便侵權(quán)后果不是特別嚴重，但基于此種誠實信用義務(wù)的考量，必須對違反誠信義務(wù)的侵權(quán)人作出更為嚴厲的懲罰。

 

       對于“惡意”和“情節(jié)嚴重”的情形，必須綜合考量，側(cè)重點在于客觀方面的情節(jié)，不能僅僅根據(jù)主觀惡意即認定應(yīng)處以懲罰性賠償。司法審判不能唯主觀論，行為人以較重的惡意卻實施了損害數(shù)額較小的行為，不應(yīng)對其予以懲罰性賠償。同時當行為人過失侵權(quán)，導致?lián)p害數(shù)額較大時，也不適用懲罰性賠償。對于懲罰性賠償?shù)倪m用不應(yīng)過于泛濫，只有行為人明知其行為惡劣或侵權(quán)后果嚴重，依然實施侵權(quán)時，才應(yīng)處以懲罰性賠償。

 

       二、賠償基數(shù)的確定

 

       根據(jù)商標法第六十三條，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當以商標權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人獲利或商標許可使用費的合理倍數(shù)確定。根據(jù)條文，懲罰性賠償?shù)倪m用前提必須是懲罰基數(shù)具體明確，即賠償基數(shù)可計算得出。然而，由于知識產(chǎn)權(quán)的特性，其價值難以量化，被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量難以準確計算，以及當事人怠于舉證等原因，導致侵權(quán)案件中損害賠償?shù)臄?shù)額難以確定。實踐中，由于賠償基數(shù)無法確定而導致侵權(quán)情節(jié)惡劣的行為人無法受到懲罰性賠償?shù)膽徒?。因此，懲罰性賠償適用的現(xiàn)實困境就是賠償基數(shù)難以確定。

 

      （一）法定賠償替代路徑的可行性

 

       對此，有學者提出應(yīng)將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)當中，在實際損失，侵權(quán)人獲利和商標許可使用費無法確定時即可以法定賠償為基數(shù)確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。[5]在此觀點之下，確實可以解決懲罰性賠償無法適用的問題。例如，當侵權(quán)人侵權(quán)數(shù)額十分巨大，賠償數(shù)額會遠超五百萬，其明知自己會被處以懲罰性賠償，且原告難以舉證證明其實際損失時，法院不得不要求被告提供其賬簿和資料。此時，侵權(quán)人寧可承擔最高法定賠償，也不愿提交其賬簿。雖然商標法規(guī)定了證明妨礙責任，但也只能認定支持原告的主張，并不能當然解決數(shù)額確定的問題。按照此種觀點，這種寧可構(gòu)成證明妨礙也不愿承擔懲罰性賠償?shù)那樾伪憧山鉀Q。然而，問題在于，法律并未規(guī)定法定賠償可以作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。法定賠償本就是無奈之舉，類似于兜底的作用。實踐中，賠償基數(shù)難以確定本身就與權(quán)利人怠于舉證有關(guān)，如此便更擴大了法定賠償?shù)倪m用，使得權(quán)利人更為怠于舉證。此外，法定賠償數(shù)額的確定過分依賴法官的自由裁量，有可能會產(chǎn)生不公正的結(jié)果，而將法官自由裁量的結(jié)果“放大五倍”后，這樣可能存在的不公正也同樣被“放大”了。最后，如果以法定賠償作為基數(shù)，其結(jié)果無非是將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額確定為最高2500萬，其只不過是法定賠償?shù)奶娲眩浣Y(jié)果只是將法定賠償?shù)臄?shù)額提高至現(xiàn)在的五倍。如此便使懲罰性賠償制度虛置了，而法定賠償本就是補償性賠償，以填平為目的，如此混同，不利于法律實踐的操作。

 

      （二）放棄對精確數(shù)額的高期待

 

       有觀點認為，對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)放棄對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償高精度的期待。實務(wù)中一直將損害賠償作為一種精確認定，從而導致大量案件通過法定賠償處理。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償追求高精度期待是有悖于現(xiàn)實的。[14]因而，法官在計量損害賠償數(shù)額時，不應(yīng)過于追求數(shù)據(jù)的精確，甚至可以靈活采用替代的計算方式，例如，權(quán)利人的實際損失，除采用銷售數(shù)量乘以利潤之外，還可以將權(quán)利人的廣告費損失、降價損失等納入基數(shù)當中。

 

       此外，應(yīng)降低證明標準，落實證明妨害制度。對于權(quán)利人舉證證明其實際損失，可以適當降低證明標準，即不必采用高度蓋然性的標準，只要其證明力達到優(yōu)勢證據(jù)即可。在美國平衡身體公司與浙江永康公司商標侵權(quán)糾紛案當中，上海浦東法院即對相關(guān)事實采用優(yōu)勢證據(jù)標準予以認定。[25]對于被告拒不提交證據(jù)的行為，應(yīng)落實證明妨害的責任。在民事訴訟法當中，一方拒不交出證據(jù)，可以推定該事實存在。在商標法當中，證明妨害的結(jié)果是“可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判斷賠償數(shù)額”，即降低原告的證明標準，依據(jù)原告的主張認定數(shù)額。在懲罰性賠償當中，對于賠償基數(shù)難以確定的案件，應(yīng)當靈活計算數(shù)額，采用替代性方式認定原告的損失及被告的獲利以及商標許可費，并適當降低證明標準使得原告的主張得以認定，不必過分追求高精度的損害賠償數(shù)額。需要明確的是，降低證明標準是對賠償基數(shù)計算的要求，而非是對侵權(quán)認定的要求。

 

       余論

 

       由于懲罰性賠償認定標準過于抽象并且賠償基數(shù)難以確定，導致司法實踐轉(zhuǎn)向在法定賠償中加入懲罰性因素，而避開懲罰性賠償?shù)倪m用。但法定賠償依然是補償性賠償，其目的依然在于“填平”權(quán)利人受損。懲罰性賠償有其固有的存在價值，其對侵權(quán)人的制裁與遏制是補償性賠償所無法達到的效果。對于適用條件的認定，雖說“惡意”要求比故意更嚴重的程度，具有道德上的可譴責性，但主觀動機的認定過于復雜，且商標侵權(quán)一般都是基于獲利的意圖。認定懲罰性賠償應(yīng)將“惡意”與“情節(jié)嚴重”同時考量，所以在主觀要件上，“惡意”可等同于“故意”，只需侵權(quán)人明知即可。當侵權(quán)人明知情節(jié)惡劣、損害嚴重時仍然實施侵權(quán)行為，即具備了道德上的可譴責性，主觀要件即可具備。對于“情節(jié)嚴重”的認定，應(yīng)側(cè)重損害后果的考量，并同時考慮多種因素，例如侵權(quán)次數(shù)、時間、地域范圍、對權(quán)利人商譽的損害、被禁止后繼續(xù)侵權(quán)、對消費者的損害、對社會的影響等。在賠償數(shù)額的認定上，應(yīng)放棄對損害賠償高精度的期待，采用靈活的計算方式，并降低證明標準，避免適用時向法定賠償逃逸。