馳名商標反淡化理論的核心是保護商標與特定商品或服務之間的唯一對應關(guān)系。[1]將馳名商標使用在其他類別的商品或服務上，是對馳名商標顯著性的損害，比如消費者對“華為”手機比較認可，如果有其他人將“華為”標志用在化妝品、衣服甚至農(nóng)藥等不相干的商品上，就會不斷弱化“華為”標志作為電子產(chǎn)品品牌的顯著性。如果再將“華為”標志用在馬桶、計生用品等商品上，還會對馳名商標造成不良影響，損害馳名商標的聲譽。通過保護馳名商標與特定商品或服務的唯一關(guān)系，反淡化理論有利于防止馳名商標出現(xiàn)弱化、丑化甚至退化為通用名稱的風險，保護馳名商標背后的商譽價值。

 

       一、馳名商標反淡化理論的立法實踐

 

       我國馳名商標保護的相關(guān)立法起步較晚，而且開始并未引入反淡化理論。我國于1985年加入《巴黎公約》，其第六條要求本聯(lián)盟各國承諾，如該國法律允許，應依職權(quán)，或依有關(guān)當事人的請求，對商標注冊或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。1987年實施的《民法通則》第142條規(guī)定在涉外民事關(guān)系中優(yōu)先適用國際條約，該規(guī)定直接適用《巴黎公約》進行馳名商標保護，但是由于《巴黎公約》采用的依然是“混淆”的表述，反淡化理論并沒有直接體現(xiàn)。1996年出臺的《馳名商標認定和管理的暫行規(guī)定》首次在部門規(guī)章中確立了馳名商標的概念。2001年修改的《商標法》首次對馳名商標予以跨類保護，指出在不相同或不類似的商品上復制、摹仿、翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。該條規(guī)定在之后的兩次《商標法》修改中并未變動，沿用至今，雖然該條款未明確反淡化理論，筆者認為，自此商標反淡化理論開始進入了立法和司法實踐中。

 

       2009年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》通常被視為馳名商標反淡化理論在我國的首次立法實踐。該司法解釋第九條分兩款分別對《商標法》中“容易導致混淆”和“誤導公眾”給予了解釋，雖然文字并未出現(xiàn)反淡化理論，但第二款對“誤導公眾”解釋為“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽”正是馳名商標反淡化理論的應有之意，也對應上文所提到的弱化和丑化之意。雖然此解釋出臺前多年，各級法院已經(jīng)基于實際需求對《商標法》中馳名商標條款的“誤導公眾”作出了類似的擴大解釋[2]，但此解釋仍被視為馳名商標反淡化理論的首次提出和總的框架。

 

       二、馳名商標反淡化理論的確權(quán)實踐

 

       隨著馳名商標反淡化理論在立法實踐中的出現(xiàn)，在商標授權(quán)確權(quán)實踐中，行政和司法體系逐漸開始接受這一理論。2017年《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》雖然沒有明確商標反淡化理論，但指明了適用馳名商標反淡化理論應考慮的五個要件，包括引證商標的顯著性和知名程度、商標標志是否足夠近似、指定使用的商品情況、相關(guān)公眾的重合程度及注意程度、與引證商標近似的標志被其他市場主體合法使用的情況或者其他相關(guān)因素。在“拉菲城堡”商標無效宣告案中，法院突破了混淆理論的保護范圍，根據(jù)上述五個要件綜合考量后予以了馳名商標保護。該案件的訴爭商標是“拉菲城堡”，注冊在浴帽上，拉菲酒莊請求無效宣告。法院認為，馳名商標顯著性較強，我國相關(guān)公眾通常以“拉菲”指代拉菲酒莊的“LAFITE”商標，“拉菲”與拉菲酒莊的“LAFITE”商標之間已經(jīng)形成了穩(wěn)定的對應關(guān)系，訴爭商標中含有“拉菲”“LAFITE”，屬于對馳名商標的摹仿。雖然訴爭商標指定使用的浴帽商品在功能、用途等方面與“拉菲”核定使用的含酒精飲料（啤酒除外）等商品存有一定區(qū)別，但考慮到二者均屬于日常消費品，其消費群體有重合之處，同時考慮“拉菲”的顯著性和知名度以及訴爭商標的摹仿程度等因素，訴爭商標指定使用在浴帽等商品上，容易破壞“拉菲”與含酒精飲料（啤酒除外）商品之間的密切聯(lián)系，減弱引證商標的顯著性，損害拉菲酒莊的利益。案件中二者指定使用的商品一個是“浴帽”，一個是“紅酒”，商品類似關(guān)系差異比較大，但法院依然認為訴爭商標減弱了拉菲的顯著性，給予了其馳名商標反淡化保護。

 

       但在目前的商標確權(quán)裁定和判決文書中，依然采用的是一種介于混淆理論和反淡化理論的表述模式。例如在“SUNTAK”商標無效宣告案中[4]，法院認為，訴爭商標指定使用的計算機周邊設備、網(wǎng)絡通訊設備等商品與引證商標一核定使用的不間斷電源等商品，在功能用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面存在密切關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾看到訴爭商標時，容易聯(lián)想到原告的馳名商標“SANTAK”，基于這種聯(lián)想，相關(guān)公眾會誤認為訴爭商標與引證商標一存在關(guān)聯(lián)，從而對商品的來源產(chǎn)生誤認。而在“耐克”商標無效宣告案中，法院認為訴爭商標核定使用的第39類運輸?shù)壬唐坊蚍张c引證商標核定使用的服裝等商品類別差距很大，行業(yè)區(qū)分明顯，訴爭商標的申請注冊并不會誤導公眾。在上述兩個案例中，既不是單獨的評述混淆，也并不強調(diào)減弱顯著性，而呈現(xiàn)出一種介于二者之間的混合模式。

 

       在確權(quán)實踐中，馳名商標反淡化保護與混淆理論并不沖突。雖然《商標法》第十三條明確指出保護的是“不相同或者不類似商品”，但如果是相同或者類似商品依然會受到馳名商標反淡化保護。一方面，按照“舉重以明輕”的立法技巧，法條指明保護的是“不相同或者不類似商品”，即不相同或者類似的商品都可以受到保護，那么相同或者類似商品更應當受到保護。另一方面，在實踐中，各個法條的考慮具有獨立性，馳名商標反淡化保護的時候并不當然考慮是否存在混淆理論，即不論“存在競爭或混淆有無”，由于在商標異議或者無效宣告等商標確權(quán)案件中，只能依據(jù)當事人請求來進行審理，如果案件雙方指定使用在相同或者類似商品上，而當事人并未提出請求依據(jù)混淆理論（《商標法》第三十條相同或者近似條款）進行案件審理，僅提出馳名商標保護，那么審查員會直接忽略雙方商標是否相同或者類似商品，而直接考慮《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的五個要件。

 

       三、馳名商標反淡化理論規(guī)制侵權(quán)行為的司法實踐

 

       在商標侵權(quán)和不正當競爭案件中，我國司法實踐中已經(jīng)開始運用反淡化理論作為判斷依據(jù)。在“西林”商標侵權(quán)與反不正當競爭一案[6]中，法院查明“西林”在機械工業(yè)行業(yè)擁有較高的聲譽，用戶滿意度也極高，法院認定“西林”為馳名商標，被告銀川某地的私人打印店經(jīng)營活動主要是提供打字復印服務，其經(jīng)營活動是帶有無形性質(zhì)的服務而非有形的商品，被告在經(jīng)營活動中使用“西林及圖形”作為營業(yè)招牌，會使相關(guān)公眾與“西林”馳名商標產(chǎn)生聯(lián)系，最終該案予以了跨類的反淡化保護。在“容聲”侵犯商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛案[7]中，同樣表現(xiàn)為馳名商標與企業(yè)名稱、商品化權(quán)益的沖突，案件中，浙江某公司將上海容聲企業(yè)名稱及商標同時在其商品上作為裝潢使用，該行為格外醒目地突出了“容聲”的字體標識，致使消費者在商品購買過程中對標有此文字的商標無法清晰辨別產(chǎn)品來源，從而購買到非本愿的商品或服務，客觀上削弱了已有的注冊商標的聲譽，進而給企業(yè)經(jīng)營帶來損失，因此法院認定其是對注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。

 

       在規(guī)制侵權(quán)實踐中，對馳名商標反淡化理論的認識并不統(tǒng)一。一部分觀點認為，對馳名商標的保護應當首先適用混淆理論，只有當混淆理論無法適用，而案情確有保護之必要時，才會考慮適用反淡化理論。也有一部分觀點認為，反淡化理論可以直接適用，在商標侵權(quán)案件中通常以維護正當競爭和公共利益的理由對馳名商標予以保護，這樣的觀點也在實踐中頻頻出現(xiàn)。

 

       四、結(jié)語

 

       商標是企業(yè)商譽的重要載體，馳名商標對商品或服務的質(zhì)量更有保證，而且具有獨特性和唯一性，馳名商標比普通商標具有更強的銷售力，能創(chuàng)造更高的價值，反淡化理論能有效彌補混淆理論在保護馳名商標方面的不足，但我們更應當看到，馳名商標反淡化理論應與我國經(jīng)濟發(fā)展相適應。馳名商標反淡化理論在國外經(jīng)過了漫長的發(fā)展與實踐，若直接引用國外立法司法模式，可能不利于我國民族品牌發(fā)展。目前我國立法、確權(quán)、侵權(quán)實踐中，采用一定范圍內(nèi)對馳名商標予以靈活的保護，實現(xiàn)更為合理有效的資源配置。